AAP Melilla 56/2019, 7 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIANO SANTOS PEÑALVER |
| ECLI | ES:APML:2019:66A |
| Número de Recurso | 103/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 56/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Melilla, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
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Equipo/usuario: MRR
Modelo: 662000
N.I.G.: 52001 41 2 2014 1070303
RT APELACION AUTOS 0000103 /2018 (MINERVA) Nº REPARTO RT 102/18
Juzgado procedenciaJDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000927 /2014
Delito: MALVERSACIÓN
Recurrente: Horacio
Procurador/a: D/Dª FERNANDO LUIS CABO TUERO
Abogado/a: D/Dª ANA Mª CALDERON PARADELA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO Nº 56/19
ILMOS. SRES.:
FEDERICO MORALES GONZALEZ
PRESIDENTE
MARIANO SANTOS PEÑALVER
JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES
MAGISTRADOS
En MELILLA, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
En la causa referenciada se dictó por JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MELILLA auto de fecha 08/03/18 por el que se acuerda la tramitación de las presentes diligencias por el trámite del procedimiento abreviado.
Contra dicho auto se interpuso recurso de reforma por el Procurador Fernando Luis Cabo Tuero en nombre y representación de Horacio, recurso que fue desestimado por auto de fecha 07/05/18, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal, y remitiéndose las actuaciones a este Tribunal.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.
Contra el auto de 7 de mayo de 2018 que con desestimación del recurso de reforma confirma el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, por si los hechos investigados contra Dª. Graciela fueren constitutivos de presunto delito continuado de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 435 en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal, se alza en apelación la representación del investigado en solicitud del sobreseimiento del procedimiento con fundamento en la atipicidad de la conducta. Se alega también, en relación con el fundamento que constituye el eje del recurso, la falta de motivación del auto sobre la determinación de la concreta participación del recurrente en los hechos enjuiciados, que es omitida por las resoluciones recurridas.
Con carácter previo debemos indicar que contra el auto objeto del presente recurso se interpusieron por los restantes investigados otros tantos recursos de apelación en los que se deducía igual pedimento, sobreseimiento de las actuaciones, por idéntica causa, atipicidad de la conducta descrita en el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, habiéndose dictado el 2 de abril de los corrientes por esta sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga auto en el Rollo de Apelación nº100/18 incoado como consecuencia de recurso de igual clase interpuesto por otro de los investigados en la misma causa, auto que con estimación del recurso acuerda el sobreseimiento del procedimiento.
Expuesta la absoluta identidad objetiva entre los distintos supuestos de hechos objeto de los diferentes recursos interpuestos en la misma causa, el Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 174/1987 de 3 de noviembre, tiene declarado que "la conexión entre los arts. 24 y 120 no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos, y que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (entre otros, AATC 688/1986, de 10 de septiembre, y de 16 de septiembre de 1987, R.A. 623/87 )".
Doctrina acogida por el Tribunal Supremo. Así en su Auto núm. 404/2019 de 21 de marzo de la Sala de lo Penal, sección 1ª, nos dice: "hemos dicho, entre otras, en STS 265/2016 de 4 de abril, con expresa referencia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que "el requisito de la motivación debe entenderse cumplido cuando la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada, con independencia de la parquedad del razonamiento empleado. En efecto, una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución Española no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial..." Dado que como se acaba de exponer son aplicables en este caso los mismos argumentos expuestos en el auto dictado en el Rollo de Apelación nº100/18, se considera procedente proceder a su reproducción literal:
" En el caso ahora sometido a nuestra consideración el relato de hechos punibles contenido en el auto recurrido, sumamente detallado en tal particular, ha trasladado a dicha resolución, prácticamente en sus términos literales, las consideraciones y conclusiones de un informe pericial emitido por Octavio, auditor censor jurado de cuentas.
Conforme resulta del referido relato, los hechos esenciales considerados susceptibles de ser tipificados como delito son los siguientes:
El Club de Golf Ciudad de Melilla es una asociación de carácter privado que fue fundada en 2009, cuyo objeto principal es la práctica del deporte del golf.
Que en virtud de diversos convenios, el primero de los cuales data de 2010, el gobierno de la ciudad autónoma de Melilla confió al mencionado Club la gestión del campo de golf de Melilla, de titularidad pública, concediéndole una subvención de 120.000€ (suma elevada en un convenio posterior a 220.000€).
Entre las obligaciones asumidas por el Club en virtud del encargo recibido, se encontraba la de cobrar la tasa que se devenga por el uso del campo, cuyas cuantías fueron fijadas por la Ordenanza Fiscal reguladora de fecha 22 de junio de 2010.
El Club, por medio de su Junta Directiva, presidida por el ahora recurrente, habría venido consintiendo una serie de prácticas -como el uso de determinados bonos y promociones-que habrían determinado una menor recaudación de la tasa ya aludida, minoración que se habría producido entre 2010 y 2014 y se ha calculado en función de determinados criterios, entre 219466,37€ y 131688,82€. Aunque el perito no comparte la tesis de la defensa del apelante, conforme a la cual habrían de ser tenidos en cuenta para el cálculo ciertos factores, sí expone que las cantidades que en tales casos resultarían serían favorables al Club.
Pese a que el interrogatorio de los investigados abarcó otros aspectos relativos a la gestión del Club mismo así como a la subvención que con ocasión de cada convenio le fue concedida, ninguno de los hechos relacionados con estas materias han pasado a formar parte del relato de hechos punibles, no habiendo sido interpuesto recurso alguno por las acusaciones.
El Juez de instrucción considera que los hechos punibles relatados constituyen un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 435 del Código Penal . Dado que dicho precepto no contempla modalidad comisiva alguna sino que expresa en qué casos se extiende la responsabilidad penal a particulares, es de rigor deducir que nos encontramos ante la imputación de la conducta del artículo 432 del citado Código .
Como hemos dicho en ocasiones anteriores, la Sala 2ª del Tribunal Supremo puntualiza en su sentencia nº836/08, de 11 de diciembre, que el presupuesto del auto de transformación en procedimiento abreviado es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. El contenido de dicha resolución es también doble: por un lado identifica a la persona imputada y, por otro, determina los hechos punibles.
Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, de suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine.
No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos "se le imputan", tal como reza el art. 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos - punibles en expresión del art.779, o justiciables, conforme a la expresión del art. 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - diferentes, esa persona ya no es imputada.
Por ello, cuando las diligencias previas se extienden a diversos hechos y el Juez estime que respecto de alguno de ellos no debe ser objeto de juicio, ni, por ello de acusación, es exigible que no se limite a una tácita exclusión, sino que debe resolver explícitamente el sobreseimiento por la causa correspondiente respecto a dicho hecho.
Precisamente la reforma de este procedimiento por Ley 38/2002 incluyó en el art. 784.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la obligación de determinar el hecho punible con la indicación de quién resulta imputado por razón de los mismos.
Cosa distinta sucede con la calificación de tales hechos pues, dado que la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, sin reclamar una precisa tipificación, no puede considerarse que dicha precisa calificación deba formar parte del auto de transformación.
A modo de resumen, afirma el Tribunal Supremo en sentencia nº148/2015, de 18 de Marzo, que "en lo que se refiere a la concreción del objeto del...
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