ATS, 8 de Mayo de 2019
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2019:5803A |
| Número de Recurso | 4524/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/05/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4524/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4524/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Angel Luelmo Millan
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 8 de mayo de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de DIRECCION000 se dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2016, en el procedimiento nº 931/2010 seguido a instancia de D.ª Gracia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 12 de septiembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de noviembre de 2018 se formalizó por el letrado D. Juan Diego Campozo Puertas en nombre y representación de D.ª Gracia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (R. 3241/2014 ), 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014 ), 12 y 26 de enero de 2017 ( R. 1608/2015 y 115/2016 ) y 28 de febrero de 2017 (R. 2698/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de septiembre de 2017 (R. 2242/2017 ), con auto que desestima la solicitud de aclaración de la actora, desestima el recurso de suplicación interpuesto por ella y confirma la sentencia de instancia, desestimatoria de su demanda de reconocimiento de prestación por hijo a cargo.
En lo que interesa a esta casación unificadora, en primer término, solicitaba la actora en suplicación la nulidad de la sentencia de instancia por no haber cumplido el órgano judicial con el preceptivo traslado de tres días que en supuesto de no citación a comparecencia prevé el artículo 88 LRJS tras el cumplimiento de lo acordado en diligencia final. Pero no se estima. Señala la Sala que con anterioridad a la celebración del juicio se requirió al INSS en varias ocasiones para que solicitara del "Organismo de enlace", en aplicación del Convenio en materia de Seguridad Social entre el Reino de España y el de Marruecos, la obtención del documento consistente en certificado del otro progenitor de no percibir prestación de análoga naturaleza en Marruecos, certificado que no pudo ser obtenido. Y, como diligencia final se acordó oficiar a la TGSS a fin de que certificase las bases de cotización del causante de la prestación desde la fecha de efectos pretendida de la prestación, hasta la actualidad, así como el importe del cálculo de la prestación familiar por hijo a cargo que correspondería en caso de estimación de la demanda; por diligencia de ordenación de 2 de marzo de 2016, se dio traslado a las partes por el término de tres días para que alegasen lo que a su derecho conviniese acerca del alcance o importancia de las pruebas obtenidas para mejor proveer, cumpliéndose, en ese momento, el requisito que se cita como infringido del artículo 88 LRJS , sin que, por ello, tenga relevancia el hecho de que no se diera traslado a las partes de la diligencia final de 18 de abril de 2016 cuando el órgano judicial acordó nuevo requerimiento a la Seguridad Social para que aportase los certificados de las bases de cotización a la Seguridad Social del causante, que ya se encontraban en las actuaciones y sobre las que se dio traslado a las partes, no pudiendo causar indefensión la falta de un mero trámite procesal que ya se había cumplido con anterioridad, no apreciándose infracción de normas de procedimiento, ni indefensión alguna para la parte recurrente.
En cuanto al fondo del asunto, razona la Sala que los progenitores del causante se encuentran separados de facto; la actora y su hijo se encuentran empadronados en un municipio de Cataluña; estando en trámite el proceso de separación, no ha resultado probado que los padres estén ni separados ni divorciados ni con matrimonio anulado legalmente, es decir, únicamente viven en lugares diferentes; pero ello no presupone que el hijo no esté también empadronado en el lugar de domicilio del padre, al ignorarse este dato, y si así fuera, el padre tendría derecho a una prestación similar a la solicitada en este proceso; la solicitud es de fecha 10 de junio de 2010. Considera la Sala que la prueba de que ni el padre ni la madre tengan derecho a prestaciones de la misma naturaleza que la aquí solicitada en algún otro régimen público de protección social, en este caso concreto en Marruecos, no constituye (según ya indicó al resolver el primer motivo de nulidad alegado por la actora), un hecho impeditivo o extintivo de la prestación, sino constitutivo, de manera que la prestación no puede declararse si, junto con los demás requisitos mencionados en el artículo 182 LGSS '94, la solicitante no aporta un certificado consistente en que en el lugar donde tiene su padre el domicilio, Marruecos, no se está percibiendo prestación de contenido semejante; y como hecho constitutivo, corresponde la carga de la prueba a la parte demandante, y al no aportar tal prueba, se incumple uno de los requisitos necesarios para que surja el derecho pretendido. Estos razonamientos determinan que la Sala considere que no sea necesario examinar la otra infracción relativa a los ingresos según las bases de cotización del hijo, y si estas superan o no el límite del SMI vigente en cada año.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la beneficiaria y consta de dos motivos, coincidentes con los extremos resueltos en suplicación que se han indicado, para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.
El primer motivo tiene por objeto determinar la nulidad de actuaciones por no haber sido notificada en forma la parte del resultado de la diligencia final.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 17 de noviembre de 2015 (R. 3462/2015 ). En estos autos la sentencia de instancia desestimó la demanda por despido de la actora, declarando su procedencia; el Tribunal superior estima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y declara la nulidad de actuaciones, debiendo reponerse los autos al momento posterior a la fecha de juicio para que se le dé a la parte actora el trámite de audiencia previsto en el art. 88.2 LRJS , y posteriormente se dicte nueva sentencia, resolviendo las acciones interpuestas.
Consta que la actora formuló demanda de despido y cantidad, resolviendo el Juzgado de lo Social solo sobre la acción de despido. En suplicación solicita la trabajadora, en primer término, nulidad de actuaciones por haberse infringido las normas relativas a la acumulación de acciones, al denegar la acumulación a la acción de despido la de salarios; lo que es estimado, entendiendo la Sala que, incluso interpretando de manera restrictiva el art. 26 LRJS , en el caso procedía la acumulación en atención a los conceptos retributivos reclamados. Y, en segundo lugar, la parte recurrente solicita la nulidad de actuaciones al haberse vulnerado lo dispuesto en el art. 88.2 LRJS , alegando que no se ha dado audiencia previa al dar los autos por conclusos para dictar sentencia; lo que también es estimado, teniendo en cuenta que el precepto prevé que de no haberse señalado comparecencia (que es justo lo que sucede en el caso), se debe poner de manifiesto el resultado de la diligencia final durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, pudiendo sustituirse la exigencia presencial por el traslado por vía telemática; y, en todo caso, supuesto que haya transcurrido el plazo de práctica sin haberse podido llevar a efecto (que es justo lo que sucede aquí según afirma la Juzgadora de instancia), la norma ordena al órgano judicial acodar que los autos queden definitivamente conclusos para sentencia, sí, pero siempre "previa audiencia de las partes".
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, que sean distintos los hechos relativos a las infracciones denunciadas en cada resolución, determina que la doctrina de la sentencia de contraste no sea extensible al supuesto contemplado en la sentencia recurrida. En la referido a las concretas actuaciones relativas a la diligencia final, en la sentencia recurrida, al constar recibidos en los autos tanto el importe de la prestación como las bases de cotización del causante (que era lo solicitado en la diligencia final), con anterioridad a la diligencia de ordenación de fecha 2 de marzo de 2016, que dio traslado a las partes por tres días sobre las pruebas obtenidas como diligencia final, se cumplió el trámite que la recurrente alega no efectuado, y ello sin perjuicio de que, acordada por providencia de 18 de abril de 2016 nueva diligencia final para la obtención de las bases de cotización del causante (que, como se ha dicho, ya se encontraban en las actuaciones y se había dado de ellas traslado a todas las partes), no se volviera a efectuar un nuevo traslado; mientras que en la sentencia de contraste solo se acredita que se omitió el trámite de dar traslado a la demandante de la diligencia final acordada, sin que se deje constancia de una situación similar a la que concurre en la sentencia recurrida.
El segundo motivo tiene por objeto determinar que la actora cumple los requisitos para ser acreedora de la prestación por hijo a cargo que reclama, en especial, el requisito de residencia.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 30 de septiembre de 2015 (R. 996/2015 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda declarando su derecho a percibir la prestación familiar por hijo a cargo.
Consta que al actor, con carta de identidad marroquí, sin residencia legal en España, y al que le fue reconocida la incapacidad permanente total por contingencia profesional (con fecha de efectos 21-10-1999) por sentencia firme de fecha 28 de mayo de 2012 , interesó una prestación por hijo a cargo al INSS, la cual le fue denegada, por resolución de fecha 5 de noviembre de 2013, por no residir legalmente en España ni el solicitante ni el beneficiario (su hijo, con una minusvalía del 89,5%, reconocida por resolución del INSERSO de 14 de febrero de 1992).
La Sala de suplicación da cuenta de los avatares procedimentales, administrativos y judiciales seguidos por la reclamación del actor, concluyendo que es indiscutible que este es beneficiario de prestación contributiva de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional a la que accedió gracias a su trabajo por cuenta ajena para la Compañía Española de Minas del Rif SA (entre el 28-9-1957 y el 26-5-1978) y después para Embarques del Rif SA (desde el 4-2-1980 hasta el cese de su actividad), realizando tareas de peón de carga de mineral sin haber sido dado de alta en la Seguridad Social española. Ambas circunstancias las considera la Sala de importancia pues, como trabajador que prestó servicios en Marruecos pero encuadrado en el régimen español de protección, ha obtenido a su favor una resolución judicial firme que le declara afecto de invalidez permanente derivada de enfermedad común con efectos del año 1999, aunque, como consecuencia de la inactividad o pasividad de las Entidades Gestoras españolas y marroquíes, dicha prestación tuvo que ser declarada en sede judicial en el año 2012. A partir de ello, estima el recurso porque, en primer lugar, aunque el Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos no incluía las prestaciones no contributivas, en aplicación del art. 41.1 del Acuerdo de Cooperación CEE-Marruecos, aprobado por Reglamento CEE 2211/78 , dichas prestaciones no contributivas españolas sí benefician a los marroquíes que trabajen en España. Y la propia Sala ya se ha pronunciado en favor de la flexibilización del requisito de convivencia en España, entendiendo que lo determinante es el requisito legal en la exigencia material de la dependencia o falta de autonomía económica de los hijos menores del actor, más que en el hecho circunstancial y adjetivo de la convivencia; y la prestación que aquí se debate tiene su fundamento esencial en que los hijos estén a cargo ( artículos 181 , 182 y 183 LGSS vigente en el año 1999) del beneficiario y es solo a este al que tal precepto, en su apartado a), exige expresamente que resida legalmente en territorio español. Y si este ha residido siempre en Marruecos por haberse desarrollado allí la prestación de servicios para empresas españolas, la debida afiliación a la Seguridad Social española como trabajador por cuenta ajena suple dicho requisito de residencia en España por la sencilla razón de que sería de imposible cumplimiento por parte del beneficiario.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, además de que por obvias razones temporales las normas aplicables en cada caso presentan redacciones distintas, los hechos acreditados y los debates resueltos no son coincidentes. Así, en la sentencia de contraste, en esencia, se resuelve por el Tribunal Superior teniendo en cuenta la carrera profesional del actor y el hecho de que este siempre haya residido en Marruecos por haberse desarrollado allí la prestación de servicios para empresas españolas, por lo que la debida afiliación a la Seguridad Social española como trabajador por cuenta ajena suple el requisito de residencia en España por la sencilla razón de que el mismo sería de imposible cumplimiento por parte del beneficiario. Mientras que nada similar se acredita ni cuestiona en la sentencia recurrida, en la que el problema debatido gira en torno al hecho de residir la actora en España y el padre de su hijo en Marruecos, sin constancia de que este último no perciba en Marruecos una prestación similar a la aquí solicitada.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 25 de marzo de 2019, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 13 de marzo de 2019, insistiendo en la existencia de contradicción, tratando de hacer valer su criterio en atención a generalidades, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Diego Campozo Puertas, en nombre y representación de D.ª Gracia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de septiembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2242/2017 , interpuesto por D.ª Gracia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de DIRECCION000 de fecha 16 de mayo de 2016, en el procedimiento nº 931/2010 seguido a instancia de D.ª Gracia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
