ATS, 29 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:5713A |
| Número de Recurso | 1560/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1560/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 19 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: MAR/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1560/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 29 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de SP Química, S.A., don Moises , doña Leonor y doña Luz interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19.ª) en el rollo de apelación n.º 879/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 238/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de 7 de abril de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, han comparecido la procuradora doña Gema Avellaneda Peña en nombre y representación de SP Química, S.A., don Moises , doña Leonor y doña Luz , como parte recurrente; y el procurador don Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de Caixabank, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 27 de marzo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de 10 de abril de 2019, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 12 de abril de 2019, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercitan, de forma subsidiaria, la acción de nulidad radical, la acción de anulación por error en el consentimiento y la acción de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de Barclays de sus obligaciones legales y contractuales de información, diligencia y lealtad en el asesoramiento y comercialización, en marzo de 2008, de dos bonos estructurados referenciados a las acciones del BBVA, Banco Santander y el Royal Bank of Scotland.
El procedimiento ha sido tramitado en atención a la cuantía, y esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
La demandante impugnante ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional, que articula en dos motivos.
El motivo primero se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que interpreta el art. 1266 CC , en relación con el art. 79 bis.3 LMV ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 840/2013, de 20 enero de 2014 , 460/2014, 10 de octubre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ), al entender la sentencia recurrida que la mención genérica sobre la posible existencia de un riesgo de pérdidas contenida en un documento predispuesto y la oportunidad de plantear preguntas al asesor del Banco son suficientes para descartar un error invalidante del consentimiento contractual.
El motivo segundos se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que interpreta el art. 1101 CC , en relación con el art. 79 bis.6 LMV ( sentencias 398/2015, de 10 de julio , y 397/2015, de 13 de julio ), referida el incumplimiento, en el marco de una relación de asesoramiento, del deber de las entidades financieras de conocer con rigor el perfil inversor del cliente y realizar el test de idoneidad como título jurídico de imputación de responsabilidad civil ex art. 1101 CC por las pérdidas causadas por un instrumento financiero.
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ), al desarrollarse, los dos motivos, al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
A la vista de los términos del recurso, debemos recordar cual es la doctrina de esta sala en relación con la contratación de productos financieros complejos en lo que respecta a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, y a la acción de indemnización por incumplimiento contractual.
Respecto de la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, en la sentencia 474/2016, de 13 de julio , se declara:
"[...]Lo relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que como ya ha declarado esta sala, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba[...]."
En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre :
"[...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.
En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.
De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión[...]".
En nuestro supuesto, la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, considera acreditado que la demandada cumplió con la obligación de informar clara y verazmente al contratante, que pudo conocer el objeto y alcance de lo que contrataba. Destaca que transcurrieron tres meses entre la oferta y la adquisición del producto litigioso, desde enero hasta marzo de 2008, tiempo este que los demandantes emplearon para estudiar y valorar el producto recomendado y confrontarlo, incluso, con otros productos de otras entidades; que, como también admitió la parte, existían reuniones frecuentes entre los litigantes, en ocasiones fuera de la entidad, y que en ellas, y ante la presencia del director, se examinaban y repasaban las diferentes posiciones, y se resolvían las dudas que se pudieran plantear; que los demandantes eran titulares de otros dos bonos estructurados autocancelables, respecto de los cuáles se conoció su funcionamiento; y que, según resulta del documento n.º 25 de la demanda, (Advertencia 3), los demandantes, "pese a haber sido informados de la no adecuación del producto a su perfil", aceptan todos los efectos de la contratación, tras ser advertido sobre los riesgos del mismo y especialmente sobre la posibilidad de pérdidas patrimoniales. Y añade que si los demandantes, a través de la información que les fue prestada por la entidad recurrente, conocieron y pudieron formar exactamente su voluntad de otorgar consentimiento informado sobre el producto que adquirían y las características y riesgos del mismo, no puede apreciarse incumplimiento alguno contractual que pueda acarrear indemnización de daños y perjuicios.
El recurso discurre, por consiguiente, al margen de los hechos probados en la sentencia recurrida y de la razón decisoria que en estos se sustenta, suscitando un interés artificioso y por ende, inexistente.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por SP Química, S.A., don Moises , doña Leonor y doña Luz contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19.ª) en el rollo de apelación n.º 879/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 238/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Madrid.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
