AAP Madrid 495/2019, 18 de Marzo de 2019
| Ponente | JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2019:1479A |
| Número de Recurso | 655/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 495/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.096.00.1-2018/0008760
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 655/2019
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de DIRECCION000
Diligencias previas 932/2018
Apelante: D./Dña. Ezequiel
Procurador D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 495/2019
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
Por la representación de D. Ezequiel se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 10/11/2018 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de DIRECCION000, en sus DPA núm. 932/2018, por el que acordó conceder orden de protección al amparo del art. 544 TER LECRIM ., en favor de Dª. Estefanía, decretando respecto del investigado la prohibición de acercamiento a menos de 300 metros, al domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente la víctima, asi como a comunicarse con ella por cualquier medio, las cuales, habrán de estar en vigor durante la tramitación de la causa y hasta que recaiga resolución judicial firme que le ponga fin, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.
La previa reforma se desestimó por auto de fecha 29/01/2019.
El recurso subsidiario de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 18/03/2019, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.
Por la representación de D. Ezequiel se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 10/11/2018 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de DIRECCION000, en sus DPA núm. 932/2018, por el que acordó conceder orden de protección al amparo del art. 544 TER LECRIM ., en favor de Dª. Estefanía, antes aludido, viniendo a señalar en su escrito de fecha 12/11/2018, por cauce de la falta de motivación y por vía de la vulneración de la tutela judicial efectiva, que existía una ausencia de fundamentación jurídica en el auto recurrido en relación a la situación objetiva de riesgo para la denunciante, que según se dijo, no existía, así como respecto a la necesidad de adoptar las medidas de alejamiento acordadas. Se afirmó, atendiendo a la testifical de la denunciante, además de sus manifestaciones contenidas en el parte de lesiones, y según el informe médico-forense, obrante en autos, que Dª. Estefanía no presentaba ninguna lesión en su zona genital, a consecuencia de una supuesta patada propinada por su patrocinado, ni menoscabos en la cara por haberla éste arrojado a aquella en la cara, una botella de agua, dado que únicamente consta probado, según ese informe médico-forense, la existencia de un hematoma de unos 5 cm, de forma circular, en región hipogastrio izquierdo, indicándose, por ello, que sus manifestaciones no estaban corroboradas, ni en consecuencia, que existiese una situación objetiva de riesgo para la denunciante que deba ser protegida, al señalar la misma denunciante que no tenía miedo al denunciado. Se dijo que únicamente se produjo una discusión de pareja, por la separación que habían decidido adoptar, dejando de convivir en el mismo domicilio, siendo realmente el perjudicado el hijo menor de esa relación que cuenta con seis meses de edad. Se afirmó, igualmente, que la resolución recurrida no hacia un análisis alguno sobre la necesidad, ni de lo que pudiese ser más adecuado y efectivo, en relación a la gravedad de los hechos imputados al investigado, y respecto a la proporcionalidad de las medidas adoptadas, lo que requería de una especial motivación, sin que constase efectuada, con afectación a la tutela judicial efectiva, por lo que debía ser corregido en sede de apelación. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se revocase y dejase sin efecto la orden de protección de fecha 10/11/2018. Y en su escrito de alegaciones a la subsidiaria apelación, de fecha 8/02/2019, se procedió a valorar la declaración del investigado y de la denunciante, refiriendo la conducta observada por aquél desde el dictado de esa orden de protección respecto a su hijo menor de edad, reiterando sus anteriores pedimentos.
Por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 22/02/2019, impugnando la subsidiaria apelación interpuesta, se entendió que la resolución recurrida era conforme a derecho en todos sus fundamentos. Se afirmó que el recurso interpuesto no había aportado nuevos datos a los ya conocidos, y que fueron acogidos por el Instructor, apreciándose una situación objetiva de riesgo que motivó la adopción de las medidas acordadas, habiéndose realizado una correcta ponderación de las circunstancias concurrentes a los efectos de valorar la proporcionalidad de las mismas.
No constan alegaciones formuladas a este recurso por la representación de Dª. Estefanía .
Por la Magistrada a quo, en el auto de fecha 10/11/2018, tras referirse a lo dispuesto en los arts. 13 y 544 BIS LECRIM, así como los requisitos necesarios a la adopción de medidas de protección, se mantuvo que, al presente caso, se cumplían los presupuestos antes mencionados, dado que de las diligencias practicadas se inferían indicios suficientes de la comisión de un delito de lesiones del art. 153 CP ., según atestado elaborado por la Guardia Civil del Puesto de DIRECCION001 . Se señaló que, aunque la perjudicada no había solicitado orden de protección, había ratificado la denuncia interpuesta, en la que manifestó que su pareja le propinó una patada en la zona genital, aportando parte de lesiones, de apenas unas horas después de haberse producido los hechos, en el que se recogían unas lesiones compatibles con los hechos denunciados, como también había quedado acreditado por el informe médico-forense efectuado a la perjudicada. Se señaló que el investigado, por su parte, había negado los hechos. Y se concluyó, de todo lo anterior, que se infería la existencia de una situación objetiva de que riesgo, ya que, según la denunciante, había sufrido otras tres agresiones por parte de su pareja, respecto de las cuales no había presentado denuncia, por lo que se consideró que lo más aconsejable era la adopción de las medidas de prohibición de aproximación y de comunicación en favor de la perjudicada, antes referidas. Y en el auto desestimatorio de la previa reforma interpuesta, de fecha 29/01/2019, se reiteraron esos previos razonamientos.
El art. 544 BIS LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/06, y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: "En los casos en los que se investigue un delito de los
mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar".
Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria, introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, literalmente que: "1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo".
Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley, nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 C.P ., o existan indicios fundados de un delito contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P ., así como que exista un peligro para la...
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