STSJ Andalucía 665/2019, 25 de Febrero de 2019
| Ponente | CRISTINA JUANA PEREZ-PIAYA MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:2927 |
| Número de Recurso | 274/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 665/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
13 SENTENCIA Nº 665/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN NÚM: 274/2017
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Manuel López Agulló
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª. María Teresa Gómez Pastor
Dª. Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Málaga, a 25 de febrero de 2019.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 274/2017, dimanante procedimiento ordinario 356/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Málaga, a instancia de la entidad mercantil SUR INVERSIONES SEMA, S.L., en calidad de apelante, representada por la Procuradora doña Francisca García González y asistida por el Letrado don Juan C. Ramírez Balboteo, siendo parte demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora doña Amalia Chacón Aguilar y defendido por el Letrado don Juan D. Miranda Perles.
El recurso de apelación dimana del procedimiento ordinario 356/2012 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga, que tiene por objeto la desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada respecto del cumplimiento de Convenio Urbanístico y de la solicitud de devolución de cantidad más intereses proveniente de condiciones pactadas y de la cifra entregada a la administración municipal el 9 de julio de 2002.
El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la actuación antedicha, con expresa imposición de costas a la mercantil recurrente.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada en fecha 13 de febrero de 2012 sobre solicitud de devolución de la cantidad de 330.566,65 euros que había sido abonada al Ayuntamiento de Marbella para la transferencia de un exceso de aprovechamiento en virtud de convenio urbanístico más los intereses generados.
La sentencia objeto de la presente apelación comienza por rechazar la suspensión solicitada por la Administración demandada por causa de prejudicialidad penal, como ya hiciera por auto de 25 de noviembre de 2013, al entender que la determinación de las responsabilidades de los que aparecen como encausados en las diligencias penales seguidas ente el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella no obsta al debate sobre el grado de cumplimiento del convenio urbanístico que fundamenta la reclamación desestimada y objeto del recurso contencioso-administrativo.
A continuación hace unas reflexiones sobre la naturaleza de los convenios urbanísticos y las diferencias entre esta figura y las normas de planeamiento para concluir que los primeros carecen de eficacia normativa en orden a sustituir a un plan de ordenación para la concesión de una licencia.
Tras una abundante exposición sobre la jurisprudencia emitida en relación con las características de los convenios urbanísticos, se centra en los hechos acaecidos y destaca que mediante la celebración del convenio, el 9 de julio de 2003, y después de que la Junta de Andalucía hubiera denegado en el año 1998 la aprobación definitiva de las determinaciones del PGOU que hasta esa fecha se habían propuesto, lo pretendido por las partes firmantes fue encubrir una verdadera modificación de la norma de planeamiento proscrita por la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (Ley 7/2002) a través de un proyecto ordinario de urbanización. Incide asimismo en que a la firma del convenio las partes eran plenamente conocedoras de la imposibilidad de alteración de las transferencias por aumentos de coeficientes de edificabilidad tras la decisión que tomó la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga, dependiente de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía. En esta argumentación, el juzgador otorga especial relevancia a la decisión de la antedicha Comisión (en adelante CPOTU), de 21 de julio de 2003, denegatoria de la aprobación de la documentación que había sido remitida por el Ayuntamiento de Marbella el 20 de junio del mismo año, relativa al texto refundido de la revisión del PGOU de este municipio, con base en tres motivos: no cumplimentar gran parte de las determinaciones contenidas en la resolución del CPOTU de 20 de julio de 1998; introducir cambios en los sistemas generales, clasificación, calificación, densidad y edificabilidad, constitutivos de nuevos criterios de revisión distintos a los que fueron objeto de aprobación inicial y sometidos a la CPOTU en julio de 1998 y no constituir el documento aportado el texto refundido requerido en esta resolución de julio de 1998.
Anuda la sentencia a la publicación de esta resolución de la CPOTU la consecuencia de que fuera de general conocimiento la imposibilidad de alteración de las transferencias, de forma que sitúa en esa fecha -05/09/2003- el inicio del plazo para reclamar de la entidad actora por el incumplimiento del convenio. El hecho de haber esperado hasta el año 2012 implica que pueda apreciarse la concurrencia de prescripción por el transcurso de cuatro años previsto en la Ley General Presupuestaria.
Por último añade, a mayor abundamiento, que tras la anulación por sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 y 28 de octubre de 2015 del PGOU de Marbella de 2010, seguía vigente el PGOU de 1986, de manera que no pueden imputarse los incumplimientos a los que aludía la actora al consistorio recurrido.
Frente a esta decisión se alza en apelación la parte otrora recurrente mediante la presentación de un extenso escrito en el que vuelve a incidir en las cuestiones de fondo que sostuvo en la demanda y en el que imputa a la sentencia una serie de errores sobre la interpretación de los hechos que considera han desembocado en una errónea decisión.
En síntesis, atribuye al pronunciamiento apelado una errónea valoración de la prueba que concreta en los siguientes extremos:
- El convenio no se suscribió en fecha 9 de julio de 2003 sino el 24 de febrero de 2004, lo que implica que no puedan servir de razonamiento los argumentos vertidos en la sentencia relativos al conocimiento de la imposibilidad del cumplimiento del convenio por publicación de una resolución de la CPOTU anterior, máxime cuando después, en el ínterin transcurrido entre la fecha de esta publicación y la firma del convenio se aprobó por el Pleno del Ayuntamiento acuerdo para la iniciación de los trámites para redactar un nuevo PGOU y cuando en fecha 15/01/2004 se firmó acuerdo con la Junta de Andalucía para la redacción de la revisión del PGOU de 1986. En este punto añade que la documentación remitida el 20 de junio de 2003 no contenía la relativa a las modificaciones pretendidas por el convenio, pues ni por las fechas era posible extraer tal conclusión ni se ha tenido en cuenta que las modificaciones urbanísticas donde habían de introducirse era en el expediente de modificaciones no sustanciales de la revisión del PGOU. Y en el caso hipotético de que esa resolución hiciese referencia a documentación aportada para el cumplimiento en el convenio urbanístico, omite el juzgador que en la misma se ordena requerir al Ayuntamiento la iniciación de un nuevo expediente de revisión al amparo de la vigente Ley 7/2002.
- El convenio no llegó a cumplirse por culpa exclusiva de terceros, pues estaba supeditado a la aprobación por el órgano de gobierno del Ayuntamiento y a los requisitos exigidos por la LOUA, así como a que el ayuntamiento incorporara en el expediente de modificaciones no sustanciales de la revisión del PGOU los parámetros descritos en el punto 3.2.
- No se ha tenido en cuenta que el propio ayuntamiento comunicó a la entidad mercantil, según su consideración mediante un informe que se emite en contestación a las sugerencias planteadas al documento de avance del PGOU de Marbella, que no tenía derecho a exigir la modificación, pero sí a obtener la devolución de lo ingresado, lo que finalmente termina por denegarle cuando se reclama formalmente.
- El convenio no se refería a la modificación de las normas de planeamiento sino que se limitaba a regular la ejecución de la transformación urbanística, de forma que no es cierta la afirmación que sostiene que mediante un proyecto ordinario de urbanización se pretendía encubrir una verdadera modificación de la norma de planeamiento.
- Las partes no eran conocedoras con anterioridad a la firma del convenio de las imposibilidades de alteración de las transferencias por aumento de coeficientes de edificabilidad, siendo tal aseveración inmotivada.
- El plazo de prescripción para reclamar la devolución de lo ingresado no puede empezar a contarse el día de la publicación de la resolución de la CPOTU, esto es, el 5 de septiembre de 2003, porque...
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