SAP Alicante 60/2019, 8 de Febrero de 2019
| Ponente | EDMUNDO TOMAS GARCIA RUIZ |
| ECLI | ES:APA:2019:419 |
| Número de Recurso | 1141/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 60/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001141/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000011/2017
SENTENCIA Nº 60/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a ocho de febrero de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso nº 11/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Ana, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Vicente Castaño García y defendida por el Letrado D. José Luis Coves Amorós, sin que se haya personado la parte demandada, con la intervención del Ministerio Fiscal.
El día 31 de julio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 dictó sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta, procede la CONFIRMACIÓN de las medias establecidas en la sentencia de 19 de diciembre de 2013 en el procedimiento de Divorcio 1127/12.
No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes".
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Vicente Castaño García, en nombre y representación de Dª. Ana, siendo admitido a trámite.
De dicho escrito se dio traslado al Ministerio Fiscal, emplazándole para que en plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución recurrida, presentando dentro de dicho plazo escrito de oposición.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 1141/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero de 2019.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Objeto del recurso de apelación interpuesto .
Dª. Ana interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, al haber acreditado documentalmente los hechos que fundamentan su pretensión, por lo que debe revocarse la sentencia recurrida, modificando el régimen de custodia compartida por el de custodia monoparental a favor de la madre, con las demás medidas solicitadas en su demanda iniciadora del procedimiento.
El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada al no quedar acreditados los cambios sustanciales referidos en la demanda.
Nulidad de pleno derecho de actos procesales . Emplazamiento por edictos .
Con carácter previo a resolver el fondo del asunto es preciso analizar las consecuencias procesales de los defectuosos actos de comunicación llevados a cabo en este procedimiento en relación con la parte demandada.
A tales efectos, no cabe duda que el derecho de los litigantes a personarse en el procedimiento tiene rango constitucional, como manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y precisamente por ello ha declarado el Tribunal Constitucional que " para la correcta constitución de la relación jurídica procesal y poder garantizar el derecho de defensa resultan de especial trascendencia los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados " ( sentencia 28/2010, de 27 de abril ).
Igualmente, la STC. 180/2015, de 7 de septiembre, expone: " Este Tribunal ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos, y en este sentido es reiterada la doctrina constitucional sobre la importancia de los actos de comunicación para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) ".
En cuanto al emplazamiento por medio de edictos, el mismo no es contrario al ordenamiento jurídico, ya que está previsto en los artículos 156.4 y 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 236 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado con reiteración que se trata de un medio de comunicación de carácter supletorio, al que sólo debe recurrirse cuando se hayan agotado todos los medios preferentes de comunicación y éstos hayan fracasado.
Por ello, la doctrina jurisprudencial ha señalado la existencia de deberes específicos del órgano judicial en orden al aseguramiento de la efectividad del emplazamiento con el fin de tratar de averiguar el domicilio o paradero del demandado, siendo también exigible al demandante la carga de facilitar al órgano judicial aquellos datos que, estando a su alcance, garanticen formalmente que al menos el demandado podría llegar a tener conocimiento de la citación.
Como dice la STS. de 4 de marzo de 2005, " la exigencia del agotamiento anteriormente expresado se refiere tanto al tribunal - los órganos judiciales deben agotar las posibilidades razonables de dar a conocer al demandado la existencia del proceso - como al demandante - a quien le afecta un deber de colaboración con el órgano judicial, facilitando los datos de posible localización del demandado - ( SSTC 134/1995, 25 septiembre ; 268/2000, 13 octubre ; 42/2001, 12 febrero ; 87/2002, 22 abril ) ".
Igualmente, la STC. 197/2013, de 2 de diciembre, señala: " Para la validez constitucional de la notificación edictal hemos exigido que se hayan agotado previamente por el órgano judicial las modalidades de notificación más aptas para asegurar la recepción de la misma por su destinatario -la notificación personal-, admitiendo el
empleo de los edictos sólo en los casos en que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. A estos efectos el órgano judicial "ha de extremar las gestiones en la averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación" (por todas, STC 61/2010, de 18 de octubre, FJ 2 y las que en ella se citan) ".
En definitiva, cuando se ha procedido al emplazamiento de la parte demandada por medio de edictos sin haberse dado cumplimiento por el órgano judicial y la parte actora a las obligaciones reseñadas, la relación jurídico-procesal no puede entenderse válidamente constituida, lo que...
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