STS 141/2005, 4 de Marzo de 2005

1.- La Procuradora Dª. Josefina López Marín Pérez, en nombre y representación de D. Felipe y Dña. María Esther, interpuso recurso de "Audiencia en Justicia" ante la Audiencia Provincial de Granada, Sección Cuarta, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Granada de fecha 9 de enero de 1.996, por la que se condenó en rebeldía a los recurrentes mencionados, en el juicio declarativo de menor cuantía nº 360/93, promovido por D. Pedro; suplicando a la Audiencia se dicte Sentencia "en que se declare procede prestar audiencia a mi representado contra la expresada sentencia pronunciada por el juzgado de primera instancia número cinco de los de Granada, para obtener su rescisión y un nuevo fallo; imponiendo a D. Pedro las costas de este incidente si se opusiera temerariamente al mismo.".

2. - El Procurador D. Leovigildo Rubio Paves, en nombre y representación de D. Pedro, presentó escrito oponiéndose al recurso de audiencia en justicia, suplicando a la Audiencia se dicte Sentencia desestimando el mismo con imposición de costas al recurrente.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes. Unidas a los autos, la Audiencia Provincial de Granada, Sección Cuarta, dictó Sentencia con fecha 23 de julio de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, debemos declarar y declaramos no haber lugar a la Audiencia solicitada por los litigantes condenados en rebeldía, D. Felipe y Dª. María Esther; con imposición de todas las costas de este incidente a los mismos.".

1.- El Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de D. Felipe y Dª. María Esther, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Cuarta, de fecha 23 de julio de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC se alega infracción de los arts. 753 y 568 del mismo Texto Legal. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC se alega infracción por aplicación incorrecta del art. 1.253 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 24 de la Constitución Española y art. 777 de la LEC.

2. - Admitido el recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2.005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Para la clarificación del tema litigioso y facilitar la motivación de la decisión a adoptar en el recurso de casación objeto de enjuiciamiento es preciso efectuar una minuciosa relación de los hechos, que se pueden concretar en los apartados siguientes: 1º. La Sentencia objeto del recurso de casación fue dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada el 23 de julio de 1.998, en el Rollo nº 786 de 1.997, en el que se tramitó procedimiento incidental de audiencia en rebeldía, la cual fue solicitada por los cónyuges Dn. Felipe y Dña. María Esther en relación con el juicio de menor cuantía nº 360 de 1.993 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, cuya Sentencia de 9 de enero de 1.996 se pretende rescindir por los solicitantes de la audiencia; 2º. En el año 1.993 se dedujo por Dn. Pedro demanda de reivindicación de finca urbana y nulidad contractual contra Dn. Felipe y Dña. María Esther, ambos vecinos de Piñar con domicilio de PLAZA000NUM000, y contra otros (obra testimonio en el Rollo de casación), la cual fue admitida a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada dando lugar a los autos de juicio de menor cuantía nº 360 de 1.993, en los que se acordó emplazar a los demandados; 3º. Se intentó el emplazamiento personal en el lugar indicado en la demanda (Piñar, PLAZA000NUM000) los días 16 de septiembre y 3 de diciembre (fs. 73 y 74 del Rollo de la Audiencia), y en las respectivas diligencias se hace constar por el Agente del Servicio de Notificaciones "que el domicilio que se indica de Dn. Felipe está cerrado y no encuentro a nadie que pueda indicarme algo respecto a este señor por lo que se suspende la presente. Certifico" y "que en el domicilio que se me indica como el de Dn. Felipe y Dña. María Esther, me manifiestan los vecinos y el Cartero que estos señores residen en el extranjero y sólo van por allí en el verano de lo que Certifico"; 4º. El 31 de octubre de 1.995 se extiende diligencia en los autos de que se trata para hacer constar que ha tenido entrada en el B.O.P. en el que figura publicado el Edicto emplazando a los demandados y que ha transcurrido el plazo para comparecer; en cuya virtud, en la misma fecha, se dicta Providencia en la que se declara la rebeldía y se tiene por contestada la demanda con recibimiento del pleito a prueba (testimonio en el Rollo de Casación); 5º. El 9 de enero de 1.996, el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada dicta Sentencia en la que estima la demanda de Dn. Pedro declarando el pleno dominio del actor sobre las naves reclamadas, así como la nulidad de la venta hecha entre los codemandados, y condena a los Srs. Felipe y María Esther a la entrega de aquellas naves al actor (testimonio en el Rollo de Casación); 6º. El 11 de julio de 1.997 por los antes mencionados se formuló demanda de audiencia al rebelde (impropiamente hablan de recurso de audiencia en justicia) en la que suplican que "se declare procede prestar audiencia contra la Sentencia de Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, para obtener su rescisión y nuevo fallo, imponiendo a Dn. Pedro las costas del incidente si se opusiera temerariamente al mismo. La demanda fue admitida por Proveído de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada del 22 de julio de 1.997 dando lugar al Rollo nº 786 de 1.997 para la tramitación del procedimiento incidental, en el que se dio traslado al demandado Sr. Pedro, el cual se opuso, alegando en síntesis, que es totalmente incierto que el hoy recurrente haya estado ausente desde antes de 1.970 en Holanda, y mucho menos que sea público y notorio cual sea el supuesto domicilio del mismo en dicho país, y asimismo se niega que haya habido fraude en la tramitación del procedimiento y que resulta extraño que cuando se va a practicar la diligencia de entrega de las naves allí está la hija del demandado -hoy recurrente- llamada Dña. Rebeca, a lo que, finalmente, se añade que al perito designado por el Juzgado le fue prácticamente imposible llevar a cabo el dictamen sobre las naves litigiosas, porque los mismos familiares se opusieron violentamente a tal práctica de prueba, por lo que resulta absurdo que no dieran cuenta a sus padres de tal incidente y de la existencia de dicho procedimiento (f. 26 Rollo de la Audiencia); 6º. En las actuaciones consta una diligencia extendida el 20 de octubre de 1.997 [es conveniente observar que su fecha es posterior a la demanda de audiencia en rebeldía] y entendida con Dña. Rebeca, con domicilio en PLAZA001 nº NUM001 de la localidad del Piñar, en la que por la requerida se manifiesta, en resumen, que tiene arrendadas a sus padres por contrato verbal las naves a que se refiere la providencia de que se le hizo entrega, que sus padres propietarias han sufrido una gran indefensión a todas luces ilegal según la Constitución Española, y que no puede entregar las llaves de los inmuebles arrendados más que a sus padres (fs. 30 y 31); 7º. A instancia del demandado Sr. Pedro se practicó prueba testifical de Dña. Flora, la que respondiendo a las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas (fs. 37 y 47) declaró (f. 48) que no pudo llevar a cabo el informe pericial que le había sido encomendado por el Juzgado de 1ª Instancia en relación con la medición de unas naves por haberse opuesto una señora que allí se encontraba; 8º. También a instancia del demandado referido se practicó la documental consistente en un Informe del Alcalde del Ayuntamiento del Piñar en el que consta que "el vecino de esta localidad Dn. Felipe reside desde hace bastante tiempo en el extranjero, lugar donde trabaja, y que algunos veranos lo han podido ver en nuestra localidad de Piñar" (fs. 36, 66 y 67); 9º. Por los demandantes de audiencia se propuso (fs. 82 a 84) pruebas testifical y documental, la primera a fin de hacer constar la residencia en Holanda y que en los últimos años no han venido al pueblo, y la documental consistente en la remisión de un oficio al Consulado de España en Amsterdam a los efectos de que informe sobre el domicilio de los cónyuges en Holanda y desde cuando vienen residiendo en el mismo, y el envío de un oficio a la Oficina Provincial del Censo Electoral de la Provincia de Granada a los efectos de que certifique en relación con el censo de ausentes, residentes en el extranjero, si consta el matrimonio formado por los demandantes de audiencia. El Tribunal, por Auto de 9 de diciembre de 1.997 (f. 86), admitió las pruebas testifical, si bien posteriormente por Providencia de 20 de diciembre (f. 91) la rechaza por no haber tiempo para su práctica, y documental relativa al Informe de la Oficina Censal, e inadmitió la primera documental por no ser necesaria. Por la parte actora incidental se recurrió en súplica el Auto del 9 de diciembre de 1.997 (fs. 95 y 96) y la Providencia de 20 de diciembre siguiente (fs. 98 a 106), siendo desestimados los recursos por Auto de 16 de enero de 1.998 (fs. 110 y 117); 10º. Por la Delegación Provincial de Estadística de la Provincia de Granada se informó el 26 de diciembre de 1.997 que consultado el Censo Electoral vigente, Dña. María Esther y Dn. Felipe figuran inscritos en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) con los siguientes datos: Municipio Electoral: 159 Piñar; País: 121 Países Bajos; Consulado: 144 Amsterdam; Código Postal: 7545 SJ; Dirección: Bloemensdaalstraat 27; Ciudad: Enschede (fs. 112 a 114); 11º. Como se ha dicho [nº 1º], la Sección Cuarta de la AP de Granada resolvió el procedimiento incidental por Sentencia de 23 de julio de 1.998, en la que declara no haber lugar a la audiencia solicitada por los litigantes condenados en rebeldía, con imposición de todas las costas a los mismos. La "ratio decidendi" se fundamenta en la existencia de conocimiento extraprocesal del litigio, determinante de una situación de rebeldía voluntaria o de complacencia, que impide, por una parte, mencionar la figura jurídica del fraude procesal y, de otra, que se den los requisitos previstos en los nºs 2º y 3º del art. 777 LEC. El conocimiento extraprocesal lo deduce el Tribunal de dos circunstancias: la primera consistente en que los demandados rebeldes aunque residen habitualmente en la Ciudad de Amsterdam (Holanda) acuden anualmente a la localidad del Piñar para estar con los hijos que viven en ella; y la segunda consistente en que dichos hijos (al menos una hija) tuvo conocimiento del litigio durante la sustanciación del mismo, con plenitud y sin dudas; y 12º. Por los cónyuges Dn. Felipe y Dña. María Esther se interpuso recurso de casación articulado en tres motivos, el primero al amparo del inciso segundo del ordinal tercero, y los otros dos del ordinal cuarto, ambos del art. 1.692 LEC, en los que respectivamente denuncia: infracción de los arts. 753 y 568 de la LEC y de la STC 158/1.989, de 5 de octubre, por impedirse la práctica de pruebas que han producido indefensión (motivo primero); vulneración por aplicación incorrecta del art. 1.253 CC (motivo segundo); y conculcación de los arts. 24 de la C.E. y 777 de la LEC, así como de las Sentencias que cita del TC (motivo tercero).

Resulta ciertamente sorprendente la diferente actitud adoptada por Dn. Pedro durante el juicio ordinario de reivindicación del dominio, pues mientras desplegó un gran celo con ocasión de la ejecución de la sentencia, pidiendo incluso la habilitación de días del mes de agosto para aprovechar la estancia en Piñar de los cónyuges Srs. Felipe-María Esther (fs. 77 a 80), no adoptó mínima diligencia para procurar la llamada personal de los mismos al proceso. Y este comportamiento negativo resulta tanto más reprochable si se tiene en cuenta que, si a los mencionados consortes no se les pudo emplazar por hallarse en el extranjero, nada obstaba a que se intentase al menos conocer el lugar de residencia a través de la hija Dña. Rebeca la cual tenía su domicilio en el nº NUM001 de la PLAZA001, y por lo tanto inmediato al edificio (nº 1) en que se practicó el emplazamiento infructuoso, aparte de que la mencionada era la ocupante de las naves litigiosas, por lo que todavía sorprende más que ahora se pretenda fundar el rechazo de la audiencia solicitada en la circunstancia de que dichos cónyuges [supuestamente] conocían [o debían conocer] la existencia del proceso a través de su hija. Y por si ello no fuera suficiente, aun cabe resaltar que no se agotaron todas las posibilidades del llamamiento personal, pues el domicilio en el extranjero de los demandados podía ser también fácilmente averiguado mediante la sencilla gestión de recabar la información oportuna del Ayuntamiento o de la Oficina del Censo donde figuran como residentes ausentes con residencia en Enschede (Países Bajos). Frente a todo ello resulta inconsistente la argumentación de la resolución recurrida sobre un supuesto conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso, tanto más que está basado en unas suposiciones sin base sólida -meras conjeturas-, pues no se practicó la testifical de los demandantes de audiencia por la que pretendían acreditar que los últimos años no habían venido al pueblo (prueba, por cierto, que debió haberse practicado para mejor proveer en sintonía con la doctrina jurisprudencial representada por las Sentencias de 3 de octubre de 1.988, 18 de noviembre de 1.991, 8 de mayo de 1.992, entre otras), y no resulta suficiente bagaje el conocimiento que pudiera tener la hija, y sobre cuya transmisión a los padres no se ha intentado prueba alguna en las actuaciones.

Como consecuencia de lo razonado resulta como conclusión prioritaria que no ha habido un emplazamiento legalmente practicado pues el edictal tiene carácter subsidiario, y no existía una razonable imposibilidad de localización del domicilio concreto de los demandados, por lo que se ha producido una ocultación maliciosa del proceso determinante de fraude tal y como se especifica en la demanda de audiencia. Por consiguiente resulta innecesario examinar el primer motivo del recurso de casación, se acogen los motivos segundo y tercero del mismo con el efecto de casar y anular totalmente la sentencia recurrida, y se estima la demanda con imposición de costas al demandado Sr. Pedro por ser temeraria su oposición, dadas las circunstancias expuestas, y de conformidad con lo establecido en los arts. 1.1715.2 y 782, párrafo segundo, LEC.

La solución adoptada en el recurso se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencial de esta Sala que, en lo que interesa, cabe resumir en los siguientes apartados: 1. Es doctrina reiterada de este Tribunal que, para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), es exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal y que, para ello, un instrumento capital es el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, habida cuenta de que solo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio (SSTC 268/2.000, de 13 de noviembre; 34/2.001, de 12 de febrero; 99/2.003, de 3 de junio); 2. Para lograr esa plena efectividad del derecho de defensa, el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento, citación, o notificación personal de los demandados, que es el medio normal de comunicación, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante (SSTC 216/2.002, 25 noviembre; 99/2.003, 2 junio; 19/2.004, 23 febrero); 3. Se requiere un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y evitando la indefensión (SSTC 18/2.002, 28 enero; 6/2.003, 20 enero); 4. El emplazamiento edictal (que tiene carácter estrictamente subsidiario: STC 6/2.003, 20 enero; supletorio y excepcional: SSTC 185/2.001, 17 septiembre; remedio último, supletorio y extraordinario reservado para los supuestos extremos en los que es imposible la localización del demandado: STC 42/2.001, 12 febrero) requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios, que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el destinatario, y la convicción, obtenida con criterios de razonabilidad del órgano judicial que ordene su utilización de que, al ser desconocido el domicilio e ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal (SSTC 216/2.002, 25 noviembre; 220/2.002, 25 noviembre; 67/2.003, 9 abril; 138/2.003, 14 julio; 181/2.003, 20 octubre; 191/2.003, 27 octubre; 162/2.004, 4 octubre y 225/2.004, 29 noviembre); 5. La exigencia del agotamiento anteriormente expresado se refiere tanto al tribunal -los órganos judiciales deben agotar las posibilidades razonables de dar a conocer al demandado la existencia del proceso- como al demandante -a quien le afecta un deber de colaboración con el órgano judicial, facilitando los datos de posible localización del demandado- (SSTC 134/1.995, 25 septiembre; 268/2.000, 13 octubre; 42/2.001, 12 febrero; 87/2.002, 22 abril); aunque no es precisa una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los personados en el proceso (SSTC 268/2.000, 13 noviembre; 18/2.002, 28 enero); 6. Para que quepa denunciar la práctica indebida del emplazamiento edictal es preciso que se haya producido una indefensión efectiva o material, no formal (SSTC 26/1.999, 8 marzo; 197/1.999, 25 octubre; 162/2.002, 16 septiembre; 6/2.003, 20 enero); y no hay tal indefensión, si teniendo presentes las circunstancias del caso, el interesado tuvo o pudo haber tenido, empleando una mínima diligencia, un conocimiento extraprocesal de la pendencia del pleito en un momento procesal todavía oportuno para personarse y actuar en él en defensa de sus derechos e intereses (SSTC 26/1.999, 8 marzo; 77/2.001, 26 marzo). No puede ser protegido quién no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, bien colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja en la marginación, bien cuando pueda deducirse que poseía una conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado (SSTC 36/2.001, 12 febrero; 87/2.002, 24 abril; 6/2.003, 20 enero; 44/2.003, 3 marzo; 90/2.003, 19 mayo; 99/2.003, 2 junio; 181/2.003, 20 octubre); 7. La carga de la prueba del conocimiento extraprocesal del proceso corresponde a quien lo alega (STC 26/1.999, de 8 de marzo), pues no se puede exigir a quién aduce la indefensión probar su propia diligencia, dado que existe en principio una presunción de desconocimiento del pleito (SSTC 161/1.998, y 126/1.999, 28 junio). El acreditamento ha de ser fehaciente (SSTC 70/1.998; 30 marzo; 122/1.998, 15 junio; 26/1.999, 8 marzo), y aunque la exigencia de prueba suficiente no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones (STC 102/2.003, 2 junio) y que basta que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable la concurrencia del conocimiento o de poderse haber tenido empleando un mínimo de diligencia (SSTC 86/1.997; 113/1.998; 26/1.999), sin embargo no puede presumirse el conocimiento extrajudicial por meras conjeturas, pues lo presumido [como antes se dijo] es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega (SSTC 161/1.998, 14 julio; 219/1.999, 29 noviembre; 99/2.003, 2 junio; y 102/2.003, 2 junio); 8. Es preciso interpretar las normas que integran alguna vía rescisoria de sentencias firmes en el sentido más favorable para permitir la tutela en fase jurisdiccional de los derechos fundamentales (SSTC 185/1.990; 289/1.993, 9 octubre); y, 9. La Jurisprudencia de esta Sala de lo Civil [no sin algunas desviaciones], en atención especialmente a la norma del art. 24.1 CE -que rigurosamente veda cualquier forma de indefensión- ha venido concediendo la audiencia en rebeldía al demandado que fue emplazado por edictos, sin intentar el personal en domicilio conocido, o podido conocer mediante el empleo de una normal diligencia (SS. 3 octubre 1.990, 17 octubre 1.991, 19 febrero 1.994, 3 octubre 1.995, 15 abril 1.996, 26 febrero 2.002; y en el mismo sentido SSTC 186/1.991, 3 octubre; 301/1.993, 21 octubre; 15/1.996, 30 enero; 42/2.001, 12 febrero).

De lo expuesto se deduce -ratificando lo ya razonado- que no se agotó la posibilidad del emplazamiento ordinario, procediéndose indebidamente a un emplazamiento edictal, sin haberse observado por el órgano judicial su deber indagatorio, porque al constar en las actuaciones que los demandados se hallaban trabajando en el extranjero pudo y debió recabar información sobre su residencia de la oficina censal -donde efectivamente constaba-, ni se cumplió tampoco por la parte actora el deber de colaboración, lealtad y buena fe que le es exigible, al resultarle sumamente sencillo haber averiguado los datos precisos para que pudiera tener lugar el emplazamiento personal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español