SAP Santa Cruz de Tenerife 8/2019, 10 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA VEGA ALVAREZ |
| ECLI | ES:APTF:2019:73 |
| Número de Recurso | 778/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 8/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª |
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000778/2018
NIG: 3800643220140014530
Resolución:Sentencia 000008/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000383/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 124/18
Apelante: María Consuelo ; Procurador: Montserrat Paula Zubieta Padrón
Apelante: Edemiro ; Procurador: Montserrat Paula Zubieta Padrón
Apelante: Erasmo ; Procurador: Montserrat Paula Zubieta Padrón
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Carlos de Millán Hernández
Magistrados
D. José Luis González González.
Dña. María Vega Alvarez (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de enero de 2019
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. El Rey, el rollo nº 778/2018 del procedimiento abreviado nº 383/2016 proveniente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelantes María Consuelo, Edemiro y Erasmo que actuaron representados por la procuradora Montserrat Paula Zubieta y asistidos por el letrado Héctor Brotons Albert y el Ministerio Fiscal.
Que por el Juzgado de lo Penal nº 1, resolviendo en el referido procedimiento abreviado con fecha 31 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a los acusados, María Consuelo, Edemiro y Erasmo, como autores penalmente responsables conforme al art 28 del CPenal, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia estupefaciente que no causa grave daño conforme al artículo 368 del Código Penal, del mismo texto legal, sin que consten circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y MULTA DE
8.496 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota de
1.000 euros impagada, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción".
Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos " Los acusados, María Consuelo, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.988 en Venecia, Italia, con NIE número NUM001
, sin antecedentes penales, Edemiro, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.987 en Italia, con NIE número NUM002, sin antecedentes penales, y Erasmo, mayor de edad, nacido el día NUM003 de
1.975 en Italia, con NIE número NUM004, sin antecedentes penales, se concertaron entre sí para cultivar la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud cannabis, con la finalidad no sólo de atender al autoconsumo de cada uno de ellos sino también con el objeto de distribuir dicha sustancia entre terceros en el mercado ilícito de consumidores.
A tal fin y con el objeto de dar apariencia de legalidad a tal actividad, los acusados, de común acuerdo, constituyeron la ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES DE CANNABIS FLORES DE CANARIAS, solicitando su inscripción en el Registro Municipal de Asociaciones Vecinales del Ayuntamiento de Adeje, solicitud que se resolvió favorablemente mediante resolución nº 239/2014 de 04 de abril de 2.014, por la que se dio de alta a dicha asociación en dicho Registro a todos los efectos legales, atribuyéndosele por la Agencia Tributaria el Número de Identificación Fiscal G-76623982.
En la referida asociación el acusado, María Consuelo, asumió el cargo de presidente, el acusado, Edemiro
, asumió la secretaría y el acusado, Erasmo,2 el cargo de tesorero, difundiendo su creación a terceros, construyendo una ficticia estructura social que permitió a los acusado desarrollar el ilícito planificado al amparo de una figura jurídica en apariencia legal, sin que se llegara a conformar un verdadero grupo social ajustándose a los estatutos sociales ni a realizar actividades propias de la asociación constituida al margen del cultivo ilícito de cannabis sativa.
Los acusados, María Consuelo, Edemiro y Erasmo, eran los encargados directos del cultivo del cannabis, en la vivienda sita en el número NUM005 de la CALLE000 de la localidad de Adeje, Tenerife, donde el día 07 de julio de 2.014,1 la Policía Local de Adeje localizó 56 plantas de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, y que posteriormente pesada y analizada arrojó un resultado de 3,75 kilogramos de cannabis con una riqueza del 3,5, y que habría alcanzado en el mercado ilícito de consumidores un valor de 4.248€."
Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este tribunal las actuaciones, que se recibieron el 1 de agosto de 2018, formándose el correspondiente rollo que se registró con número 7788/2018 y dado el correspondiente trámite al recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada
La representación procesal de María Consuelo, Edemiro y Erasmo recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife que los condena como autores de un delito contra la salud pública esgrimiendo diversos argumentos.
El primer motivo del recurso es por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución en relación con lo previsto en el artículo 368 del Código Penal, al no existir prueba de cargo suficiente de la que pueda derivarse que la conducta realizada por sus defendidos es la declarada en los hechos probados y de la que se desprenda que son autores del delito contra la salud pública por el que han sido condenados.
La síntesis de su argumentario es que la única prueba de los hechos es el contenido de los estatutos de la Asociación de Consumidores de Cannabis Flores de Canarias y de éste no podía extraerse la conclusión de la concurrencia de todos los elementos del tipo del artículo 368 del Código Penal, incluidos los subjetivos. No
hay prueba para considerar que se presentan los elementos subjetivos del tipo penal y por ello se ha vulnerado la presunción de inocencia de sus representados.
Previamente a cualquier otra consideración debe comenzarse indicando que el principio de inmediación que, junto a otros, inspira el proceso penal, determina que el juzgador de instancia se encuentre frente al tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, de ahí que sus conclusiones fácticas deban, en principio y por lo general, ser respetadas en la alzada salvo error manifiesto al formularlas por estar huérfanas de apoyo probatorio.
Asimismo resulta necesario dejar constancia de las notas esenciales de la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la línea divisoria entre el denominado "consumo compartido " atípico y la conducta de promoción del consumo penalmente relevante cometidas a través de una asociación, ya que para valorar si ha habido vulneración de la presunción de inocencia es preciso tener claro qué es relevante penalmente, es decir qué hechos pueden considerarse típicos para luego realizar la labor de subsunción.
El punto de partida es la clara y tajante STS nº 484/15, de 7 de septiembre dictada por el pleno (luego seguida por la 596/2015; 788/2015; 563/2016; 571/2016; 698/2016, 966/2016 o 571/2017 o la más reciente de 21 de febrero de 2018). En aquella se proclama que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre estas cuestiones. Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefacientes o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club, o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir los costes"
"La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica del autoconsumo penalmente irrelevante, exige la concurrencia de las siguientes condiciones que integran la síntesis de anteriores resoluciones ( SSTS nº 1472/02 de 18 de septiembre, nº 888/12 de 22 de noviembre, nº 850/13 de 4 de noviembre y nº 1014/13 de 12 de diciembre entre otras):
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Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia, exigencia que halla causa en evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros que es precisamente la conducta que se sanciona expresamente en el articulo 368 CP salvo que ya fueren consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
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Que el consumo de la sustancia se lleve a cabo en lugar cerrado o por lo menos oculto a la contemplación por terceros con la finalidad de evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
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Que el acto de consumo se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes que permita considerar que estamos ante un acto...
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