SAP Cádiz 89/2019, 23 de Abril de 2019
| Ponente | ANTONIO MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2019:355 |
| Número de Recurso | 533/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 89/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 8 9
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Oscar Alcalá Mata
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 278/2016
ROLLO DE SALA Nº 533/2018
En Cádiz a 23 de abril de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
Ha comparecido en calidad de apelante la entidad BANCO POLULAR ESPAÑOL S.A., representada por la Pdora. Sra. González Domínguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Capell Navarro.
Han comparecido en calidad de apelados Ildefonso y Filomena, representados por el Pdor. Sr. Lepiani Velázquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Ortíz Miranda.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 29/junio/2017 en el procedimiento civil nº 278/2016, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Planteamiento y toma de posición. El recurso interpuesto por la entidad financiera apelante, Banco Popular Español S.A., debe ser parcialmente estimado, de manera que, sin perjuicio de dar por buena en este recurso la ineficacia de los contratos de adquisición de bonos convertibles en acciones que se impugnan como tales por cada uno de los actores, debemos modular y matizar sus respectivas pretensiones indemnizatorias.
En el fallo de la sentencia recurrida se estiman las pretensiones contenidas en el Suplico de la demanda, y así: (1) declara " la nulidad de los contratos de adquisición de títulos de "BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013", en fecha 2 de octubre de 2009, por importe de 500.000 y 6.000 euros, respectivamente, celebrados con la demandada, así como del respectivo canje posterior por títulos de "BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15" y ulterior conversión de éstos en acciones, por la existencia de error esencia, relevante y excusable en el consentimiento "; (2) condena al Banco Popular " a la devolución de la cantidad de 500.000 y 6.000 euros reclamada por los actores, más, en ambos casos, los intereses devengados desde la fecha de suscripción de la órdenes de compra, el 2 de octubre de 2009" ; (3) condena también por su parte a los actores a " reintegrar a la demandada los bonos derivados del canje, o las acciones, en su caso, en que se hayan convertido a su vencimiento "; (4) les condena así mismo a reintegrar " la totalidad de los importes abonados como intereses a determinar en ejecución de sentencia debiendo la entidad bancaria presentar certificación de dichos intereses, más los intereses legales de dichas cantidades devengados desde la recepción de los mismos ". De los citados pronunciamientos, solamente el tercero deberá ser objeto de una reinterpretación tal y como más adelante se razonará.
Sea como fuere, el examen de lo sucedido, a la vista de la prueba disponible, permite fijar los siguientes hechos: El día 2/octubre/2009, el Sr. Ildefonso adquirió 500 bonos de la emisión por el Banco Popular Español de "BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013" por el precio de 500.000 euros. Se trataba de bonos convertibles en acciones necesariamente a la fecha de su vencimiento. Por su parte, la Sra. Filomena hizo lo propia adquiriendo 6 bonos con una inversión de 6.000 euros. El día 2/mayo/2012, antes de su natural vencimiento al año siguiente, se canjearon los referidos bonos por otros tantos, de igual nominal, emitidos por la propia entidad financiera, denominados "BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15". Llegado el vencimiento de estos segundos bonos, se produjo su canje definitivo en acciones del Banco Popular, recibiendo el día 25/ noviembre/2015 el Sr. Ildefonso 28.892,95 acciones del Banco Popular y la Sra. Filomena, 340 títulos. El día 17/marzo/2016 se presentó la demanda, es decir, más de un año antes de que la autoridades competentes decidieran amortizar las acciones del Banco Popular.
En los siguientes apartados (de conformidad con lo previsto en el art. 459.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en congruencia con lo alegado en su recurso por la representación letrada de la entidad apelante) nos ocuparemos de resolver las cuestiones sobre las que versa el recurso, esto es, sobre el error habido a la hora de determinar la ineficacia de las operaciones litigiosas por la existencia del citado error que viciaba el consentimiento de los inversores (motivos 1º a 3º), sobre la falta de apreciación de la convalidación de los contratos supuestamente nulos (motivo 4º) y, por último, sobre los efectos de la declaración de la nulidad en relación con el verdadero perjuicio patrimonial sufrido por los actores (motivo 5º).
La discusión sobre la presencia o no de error en el consentimiento del inversor en productos complejos: el caso de los bonos convertibles. Alega fundamentalmente la parte apelante como motivo de su recurso de apelación la inexistencia de error en el consentimiento prestado por el demandante, considerando la inexistencia de asesoramiento, la equivocada valoración de la prueba practicada sobre la información que le fue suministrada a los inversores, la consiguiente falta de acreditación del error en el consentimiento y, por el contrario, el muy adecuado cumplimiento de las obligaciones de información que incumbían a la entidad financiera demandada..
Consideramos que los motivos formulados bajo esa genérica rúbrica deben ser desestimado y confirmada en este particular la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que este tribunal comparte y da por reproducidos sin perjuicio de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la parte apelante en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Señaladamente hemos de referirnos al Fundamento de Derecho 5º de la sentencia que se apela en el que se desgranan pormenorizadamente cada una de las razones por las que en el supuesto litigioso cabe mantener la ineficacia de los contratos de compra de bonos convertibles.
Es conveniente poner de relieve con carácter previo que si bien es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual los vicios del consentimiento solo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega, no lo es menos que en los contratos relativos a productos financieros complejos como lo son los contratados por las partes litigantes que dan origen a este pleito, la doctrina que mantiene el Tribunal Supremo es distinta.
En efecto y en primer lugar, los bonos convertibles en acciones adquiridos por los demandantes ("BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013" y "BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.11-15") pueden ser calificados como instrumentos de inversión complejos a tenor de lo dispuesto en la anterior Ley del Mercado de Valores de 1988, tras la reforma operada en la misma por la Ley 47/2007, art. 79 bis 8 . El Tribunal Supremo en sentencia de 17/junio/2015 señala: " El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos) ".
Pues bien, en segundo lugar, también se ha señalar como punto de partida que para este tipo de productos de inversión existen específicas y exigentes obligaciones legales de información para la entidad bancaria o comercializadora del producto respecto del cliente; el cumplimiento de la obligación de informar recae sobre la entidad que presta el servicio de inversión y la carga de la prueba de haber dado toda la información exigible recae lógicamente en dicha entidad tanto por ser esa su obligación legal como por la facilidad probatoria en la medida de que el cliente inversor no puede probar el hecho negativo de la no información. Siendo así que, si no demuestra haber cumplido la obligación de información al cliente, se presume que el mismo no conocía los riesgos inherentes al producto adquirido y por consiguiente que ha incurrido en error en su contratación.
Así lo viene manteniendo reiteradamente el Tribunal Supremo y en concreto en sentencia de 16/febrero/2016, señala: " El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente...
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