STSJ Galicia 206/2019, 16 de Abril de 2019
| Ponente | JULIO CESAR DIAZ CASALES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:2655 |
| Número de Recurso | 4304/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 206/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00206/2019
Recurso de apelación número: 4304/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
-
JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
-
ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANARDª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 16 de abril de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4304/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el procurador D. JACOBO VARELA PUGA, en nombre y representación de Bibiana, asistido por el Letrado D. JUAN DÍAZ BERNARDEZ contra la Sentencia 116/2017 de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo contenciosoadministrativo número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 57/2016, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de 4 de enero de 2016 dictada por el Alcalde del Ayuntamiento de O Corgo por el que se concede un plazo de 3 meses para la legalización de las obras de un muro realizado por para el cierre de la parcela número NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica.
En el que es parte apelada el Concello de O Corgo, representado y defendido por el Letrado de la Diputación Provincial, habiendo comparecido como interesada, ahora apelada, Ascension, representada por el Procurador D. ÁLVARO MARTÍN-BUITRAGO CALVET y defendida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ DEL VALLE VÁZQUEZ.
De la resolución recurrida .
El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 116/2017 de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Lugo en el Procedimiento Ordinario 57/2016, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución de 4 de enero de 2016 dictada por el Alcalde del Ayuntamiento de O Corgo por el que se concede un plazo de 3 meses para la legalización de las obras de un muro realizado por para el cierre de la parcela número NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica.
De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la apelante .
La apelante fundamenta el recurso en que de las fotografías aportadas con la demanda y el informe pericial elaborado por el Sr. Alfonso resulta evidente que se trata de un muro construido en 2012 y no de la reparación de un muro preexistente como entiende la juzgadora de instancia, afirmando que el perito manifestó que conocía la situación de la finca desde 1.996, en tanto que los testigos de la interesada incurrieron en numerosas contradicciones sobre la altura del referido muro, prescindiendo la juzgadora de instancia del testimonio de los propietarios de fincas inmediatas, por lo que entiende que la juzgadora realizó una valoración probatoria parcial y claramente errónea.
La conclusión alcanzada en relación con la construcción del muro en 2012 le lleva a afirmar que el muro no respeta el retranqueo de 4 metros en relación con el eje del vial, que establecía el Art. 106.1 de la LOUGA, oscilando el que mantiene entre los 2,10 y 2,30 m. sin que pueda considerarse como muro de contención del camino, porque esto se consigue también mediante un talud en pendiente, en todo caso advierte que también los de contención han de respetar el retranqueo ( Sts. 24 de julio y 14 de marzo de 2002 (Aranzadi 2003/22176 y 2002/139959).
En todo caso advierte que el muro no solo es de contención sino que también es de cierre en la parte superior que rebasa la rasante del camino en 0,50 y 0,66 m. y en 0,90 m. de columnas de piedra con malla metálica, como ha reconocido incluso la personada como codemandada.
Finalmente alega que la sentencia infringe lo que dispone el Art. 103 de la LOUGA porque no se trata de obras de conservación y mantenimiento de un muro preexistente, sino que, en todo caso -admitiendo la hipótesis de la pervivencia del muro- se trataría de su modificación, elevación y ampliación del mismo, construyéndolo desde sus cimientos por lo que las obras excederían con mucho las de mera conservación y mantenimiento.
Advierte la recurrente que el hecho de que no se hayan legalizado las columnas y la malla metálica no resulta relevante porque se trata de un único muro del que no cabe la división y tampoco cabe tener en cuenta actuaciones posteriores -requerimiento de retirada de las columnas y la malla- a la recurrida.
En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con revocación de la sentencia de instancia, se anule la resolución dictada en el expediente de reposición de la legalidad y en su lugar se ordene la demolición del muro de piedra, cemento, columnas y malla de alambre realizado en San Miguel de Pedrafita (Corgo) y la incoación de expediente sancionador, con imposición de costas.
De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de O Corgo.
Por el Ayuntamiento se opuso al recurso, en primer lugar en relación con la pretensión de que se incoara expediente sancionador tan solo se contiene la mención en el suplico por lo que esa falta de argumentación es suficiente para desestimar la pretensión.
Por el Ayuntamiento después de referir la descripción del muro realizado por el topógrafo señala que, de conformidad con el informe de patrimonio, los elementos de cierre (los postes de granito, los alambres y la malla metálica) no fueron legalizados, por lo que el litigio debe limitarse a la legalización del muro de contención.
Por lo que respecta al muro de contención, después de transcribir parte de la sentencia de instancia, afirma que la apelante pretende dar mayor validez a unas fotografías tomadas cuando la cuneta estaba sin limpiar que a la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, cuando los testigos acreditan que el muro sobresalía unos 50 cms. del camino, afirmando que el muro guarde la misma alineación que los de las fincas colindantes y que sea de las mismas características también es acreditativo de su preexistencia.
En todo caso señala que la técnico municipal Eulalia, después de explicar la diferencia entre un muro de contención de tierras de un predio y de un camino, señaló la necesidad de existencia como elemento de contención del camino y para la conservación de la vía pública, indicando la razón por la que no les resulta de aplicación la línea de edificación de las construcciones.
En atención a lo expuesto y después de consignar que el propio perito de la parte recurrente, D. Alfonso llegó a reconocer que el muro tiene la misma alineación que el de la finca de la recurrente, termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
Oposición de la codemandada personada .
Comienza su oposición señalando que la recurrente no parece haber comprendido que el expediente de reposición puede finalizar con el requerimiento de legalización con exclusión de los postes, los alambres y la malla metálica, que se excluyó de la legalización, el objeto de recurso debe limitarse al requerimiento de legalización dictada el 4 de enero de 2016.
En relación a la errónea valoración de la prueba señala que la sentencia ha realizado una valoración conjunta de la aportada, refiere después lo enrevesado de las tachas formuladas -reveladoras de la existencia de intereses privados en el recurso- y transcribe lo manifestado por los testigos propuestos por la codemandada que acredita sin ambages la existencia del muro en el lugar y contrapone los testimonios de los testigos propuestos por la recurrente, para concluir que la constatación de la preexistencia del muro determina la corrección en la aplicación de la normativa imperativa por tratarse de obras autorizables con arreglo al Art. 103 de la LOUGA, por lo que después de advertir que no se ha impugnado la licencia otorgada el 4 de agosto de 2016, termina interesando la desestimación del recurso toda vez que el muro continúa conteniendo el camino debido a la diferencia de cotas, con expresa imposición de costas a la apelante.
Señalamiento para votación y fallo .
Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 11 de abril de 2019.
Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de las matizaciones contenidas en los siguientes fundamentos.
De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.
Todas las partes en sus escritos concretan el objeto de la impugnación al resultado de un expediente de reposición en relación con las obras realizadas sin licencia, pero no se impugna la licencia...
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