SAP Madrid 194/2019, 10 de Abril de 2019
| Ponente | INMACULADA MELERO CLAUDIO |
| ECLI | ES:APM:2019:4451 |
| Número de Recurso | 951/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 194/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0266276
Recurso de Apelación 951/2018 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1687/2015
APELANTE: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
PROCURADOR D./Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ
APELADO: D./Dña. Amparo y D./Dña. Emiliano
PROCURADOR D./Dña. MANUEL INFANTE SANCHEZ
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº:951/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a diez de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1687/2015, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 951-18, en los que aparecen como partes; de una, como demandante y hoy apelada D. Emiliano y Dª Amparo representado por el Procurador D. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ; y, de otra, como demandado y hoy apelante ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA representado por el Procurador Dª. OLGA GUTIERREZ AÑVAREZ; sobre nulidad contrato por vicio del consentimiento.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 03-04-2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimo la demanda presentada por el Procurador D. nuel Infante Sánchez, actuando en representación de DÑA. Amparo y D. Emiliano demanda de juicio ordinario contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA y en su virtud se DECLARA la nulidad condiciones generales 2, 3 y 7 de los contratos de cobertura de tipos de interés de 11 de mayo de 2007 y 28 de diciembre de 2009, quedando sin efecto las liquidaciones efectuadas. En consecuencia, las partes se restituirán las cantidades respectivamente percibidas con sus intereses leales desde las fechas de cobro, devengando la cantidad así liquidada, que deberá ser restituida por la parte demandada a la actora, los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, con expresa imposición de las costas procesales a la demandada."
Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, impugnando a su vez la sentencia, impugnación de la que se confirió traslado a la contraria, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 3 de Abril del año en curso.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cincuenta y Tres de los de Madrid, se alza la entidad apelante ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. (en adelante ABANCA) alegando como único motivo de impugnación la validez de la cláusulas del contrato de cobertura y su conformidad con la Ley de Condiciones generales de la Contratación y normativa protectora de los Consumidores y Usuarios.
Y DON Emiliano y DOÑA Amparo impugnan la sentencia también por un único motivo, cual es el relativo a la caducidad de la acción.
Son hechos acreditados los siguientes:
i).- Los actores suscribieron con la entidad CAIXA GALICIA con fecha 11 de mayo de 2007, un préstamo con garantía hipotecaria, siendo las características de este préstamo las siguientes: a) Importe del préstamo: 336.348 €; b) Garantía hipotecaria sobre la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000, portal NUM001, NUM002 de Alcorcón; c) Amortización en 480 meses (hasta el 1/6/2047; d) Interés fijo del 4,50% hasta el 31/11/2007 e interés variable con posterioridad, al EURIBOR (tipo de referencia) más 0,85 puntos porcentuales, con una barrera inferior del 3,250%;
ii).- Que igualmente suscribieron un Contrato de Cobertura de Tipos de Interés en la misma fecha, siendo sus características las siguientes: a) Nominal: 319.821,30 €; b) Tipo de referencia: Euribor Hipotecario; c) Tipo pactado: los fijados para cada período en el cuadro 11; d) Tipo de referencia mínimo: 3,00%; y e) Finalización: 1/ junio /2012;
iii).- Posteriormente, con fecha 28 de diciembre de 2009, suscribieron un contrato de reestructuración del anterior Contrato de Cobertura de Tipos de Interés, en el que son de resaltar los siguientes extremos: a) Nominal: 319.821,30 €; b) Tipo de referencia: Euribor Hipotecario; c) Tipo pactado: los fijados para cada período en el cuadro 13; d) Desaparece el tipo de referencia mínimo; y e) Finalización: el 1 de diciembre de 2015.
iv).- Con fecha 26 de noviembre de 2013 los demandantes remitieron burofax a NCG BANCO, S.A., por el que comunicaban su intención de resolver el contrato de cobertura, haciendo constar su intención de no satisfacer las liquidaciones emitidas por la entidad, liquidaciones que habían dejado de satisfacer desde octubre del mismo año;
v).- Que la entidad bancaria contestó, mediante carta de fecha 20 de diciembre de 2013 (folio 93), argumentando que el plazo de vigencia pactado para la cobertura era irrenunciable para cualquiera de las partes, de forma que ni la entidad, ni el cliente, pueden de forma unilateral y sin causa justificada resolver anticipadamente el mismo; y añadía que, " no obstante, dado el carácter accesorio de la Cobertura respecto
del préstamo hipotecario, expresamente consignado en el Contrato de Cobertura, cuando concurra alguna circunstancia que afecte a la vigencia del préstamo cubierto y que implique la cancelación de éste o una modificación de alguno de sus términos esenciales que suponga una ruptura de dicha accesoriedad, debe igualmente procederse a la cancelación, total o parcial (según cual haya sido la causa) de la cobertura....".
Se define el contrato de permuta financiera de tipos de interés, o swap de tipos de interés, como un producto financiero que tiene por objeto intercambiar el pago de intereses calculados a un tipo fijo por el pago de intereses calculados a un tipo variable, dentro de la categoría de instrumentos financieros derivados, que actúan sobre un activo subyacente. Sobre esa fórmula, el Banco y el cliente acuerdan intercambiar entre sí, durante un periodo de tiempo determinado, el pago de las cantidades resultantes de aplicar un cierto tipo fijo y un tipo variable de interés sobre un importe nominal, denominado nocional.
El swap puede utilizarse con dos propósitos distintos: bien como producto especulativo o de inversión, bien para la cobertura de riesgos financieros. En el primer caso, las partes condicionan sus expectativas de ganancia a las subidas o bajadas de tipos de interés variable, y en el segundo supuesto se vincula a operaciones de endeudamiento ya existentes.
El denominado contrato de cobertura de hipoteca en cuestión no es más que un contrato de intercambio de tipos de interés. Se trata por tanto de un contrato por el que cliente apuesta por unos tipos fijos, es decir, el denominado " swap", que según el art 2 b) de la Ley del Mercado de Valores es un producto financiero derivado y complejo.
En cuanto al contrato de permuta financiera de tipos de interés o swap la sentencia de la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de mayo de 2013, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 15 de octubre de 2012, considera que " Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo.
1.255 C.C y C.Co., importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones, actuando cada una como causa de la otra), y de duración continuada. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real ( nocional ) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 C.C atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que,...
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