AAP Valencia 453/2019, 3 de Mayo de 2019
| Ponente | JESUS LEONCIO ROJO OLALLA |
| ECLI | ES:APV:2019:1365A |
| Número de Recurso | 571/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación de juicio de faltas |
| Número de Resolución | 453/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves [ADL]Nº 000571/2019- Dimana del JUICIO SOBRE DELITOS LEVES [LEV] núm. 002104/2018
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE VALENCIA
AUTO Nº 453/2019
En Valencia, a tres de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, D. Felipe VI, el Ilmo. Sr. D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, constituida en Tribunal Unipersonal, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra auto de fecha 29 de diciembre de 2018 dictado en procedimiento de Juicio sobre Delitos Leves nº 2104/2018 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia, habiendo sido partes en el recurso:
Apelante, querellante, Milagrosa, representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de D. Ismael Rubio Pascual, y asistida de Letrado, en la persona de D. Juan Sanchís García.
Y apelado, MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª Yolanda Domínguez; resulta,
En fecha 29 de diciembre de 2018 ha sido dictado auto para celebración de juicio por delito leve en la causa seguida bajo el trámite de juicio sobre delito leve con el nº 2104/2018 en sede del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia .
En escrito presentado en fecha 7 de enero de 2019 se ha interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de Milagrosa frente al auto del día 29. En el suplico solicita la formación de causa de diligencias previas por la posible comisión de delito de estafa. Para ello apela a que el importe sobre el que gira la estafa asciende a 408 euros. Desglosa el importe en 38750 euros como nominal del cheque emitido a nombre de la recurrente más 1550 euros en concepto de comisión del banco donde la recurrente trató de ingresar el cheque que resultó que no tenía fondos. Señala que esa suma de 1550 euros es un perjuicio del acto defraudatorio y se integra en la responsabilidad civil.
Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, se dictó auto de 5 de marzo de 2019 que desestimó el recurso de reforma por considerar que el importe del gasto bancario no forma parte del tipo delictivo en la cuantificación del desplazamiento patrimonial defraudado.
Por estar formulado apelación subsidiaria, se dio curso con traslado para alegaciones en que la recurrente y el Mº Fiscal insistieron en sus respectivas posiciones.
El testimonio deducido se remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, siendo repartido a esta Sección en fecha 15 de abril de 2019.
ÚNICO: Al respecto y por resultar explícito se contenido, véase el tenor de las siguientes resoluciones:
Sentencia nº 16/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Ibiza, Sección 1ª, de 16 de febrero, recurso 69/2017:
"TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
La acusación particular ha postulado la concurrencia en los hechos de la agravante específica prevista en el artículo 250.5º del C.P ., pretensión que no puede ser acogida atendido el relato fáctico elevado a definitivo, que el tribunal no puede integrar en perjuicio del reo, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del principio acusatorio (ST TS 17-10-2012).
[ ...]
Sentado esto, la acusación particular sostiene la agravante considerando que al computar el valor de la defraudación ha de incluirse el importe de los 4.000.-€ (equivalente al 8% de interés a 6 meses) que se pactaron en el contrato como remuneración, por lo que siendo la cantidad total del perjuicio causado la de 54.000.-€. Además el acusado entregó los pagarés que resultaron impagados por ambas cantidades en la fecha del contrato, por lo que hay que entender que ambas sumas fueron defraudadas y los hechos son subsumibles en la agravante específica postulada.
No obstante, estima el Tribunal, en línea con lo alegado por el Ministerio público, que tal pretensión no puede ser acogida, pues no son completamente identificables los conceptos de perjuicio causado y valor de lo defraudado, ni legalmente, ni en la interpretación jurisprudencial del precepto . De este modo, el valor de lo defraudado coincide con el valor del acto de disposición o atribución patrimonial que realiza el engañado . Es la cifra que debe tenerse en consideración para calibrar la cuantía de la estafa a efectos de la diferenciación entre el delito o delito leve o a efectos de la aplicación de la agravación del artículo 250.1.5º cuando se refiere al "valor de la defraudación". Mientras que el perjuicio se equipara a la disminución patrimonial del engañado o de un tercero, corresponde a la esfera de la responsabilidad civil derivada del delito y puede coincidir con el valor de lo defraudado o ser mayor o, inclusive, menor.
En la Sentencia del TS 166/2013 de 8 de marzoqueda clara esta distinción al decir que "en cuanto, concretamente, al objeto central del motivo, la aplicación del artículo 250.1.6ª del Código Penal resulta del valor de lo defraudado, superior a los 50.000 euros que en la actualidad requiere el Código. En este sentido no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el de perjuicio . Ambos son contemplados en los artículos 249 y 250, pero de forma que implícitamente se reconoce su diferencia en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto que el artículo 250.1 se refiere a ambos extremos en números diferentes, el 4º mencionando la "entidad del perjuicio" y el 5º refiriéndose al "valor de la defraudación ". De esta forma, el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño .
En similar sentido, en la STTS 421/2014 de 26 de Mayo . Y muchas otras resoluciones que han atendido de forma objetiva al dato de la cuantía de lo defraudado, (611/2011, de 9 de junio, 580/2011, de 14 de junio, 620/2011, de 17 de junio, 763/2011, de 8 de julio y 402/2011, de 12 de abril). Esta última, en un supuesto simular al presente, aplica retroactivamente la reforma, porque " la nueva cifra favorece al reo; y como en el supuesto...
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