STSJ Galicia 201/2019, 12 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:2647 |
| Número de Recurso | 4346/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 201/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00201/2019
Recurso de Apelación nº 4346-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 12 de abril de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4346-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. Manuel Cupeiro Cagiao, en nombre y representación del Concello de Cee (A Coruña), asistido del Letrado D. Paulo López Porto; y por el Procurador D. Juan Pedro Perreau De Pinninck y Zalba, en nombre y representación de Herederos de Leovigildo y Claudia, asistidos del Letrado D. Gaultier de la Serna Lema; contra la sentencia nº 98/2017, de 26 de abril de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña . Es parte apelada D. Maximiliano, representado por la Procuradora Dª Isabel María Castiñeiras Fandiño y asistido de la Letrada Dª Aida María Banco Arias; y Dª Estela, representada por el Procurador D. Juan Pedro Perreau de Pinninck y Zalba y asistida del Letrado D. José Benito Doldan Rodríguez.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña se dictó con fecha 26 de abril de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 32/2015, con la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Maximiliano representado por la Procuradora Sr. Castiñeiras y asistido por la letrada Sra. Blanco contra Concello de Cee representada por el procurador Sr. Rioboo y asistido del letrado Sr. López Porto y como codemandados Herederos de D. Leovigildo y Dª Claudia representados por el procurador Sr. Perreau y asistidos por el letrado Sr. Doldan sobre urbanismo declaro la nulidad de la resolución recurrida y en consecuencia se ordena a la administración demandada reponer la legalidad sobre el edificio nº 226 de la Avenida de Finisterre en el Ayuntamiento de Cee, con expresa imposición
de costas procesales a los demandados con el límite de 700 euros en gastos de representación y defensa (cada parte procesal)".
Por la representación del Ayuntamiento de Cee se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se deje sin efecto la sentencia apelada y se inadmita o subsidiariamente se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.
En el mismo sentido se interesa por la representación de la comunidad hereditaria denominada Herederos de Leovigildo y Claudia .
El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Maximiliano, que interesa se desestime el recurso de apelación y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Manuel Cupeiro Cagiao, en nombre y representación del Concello de Cee (A Coruña), y el Procurador D. Juan Pedro Perreau De Pinninck y Zalba, en nombre y representación de Herederos de Leovigildo y Claudia ; D. Maximiliano, representado por la Procuradora Dª Isabel María Castiñeiras Fandiño, y Dª Estela, representada por el Procurador D. Juan Pedro Perreau de Pinninck y Zalba y asistida del Letrado D. José Benito Doldan Rodríguez; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2019.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.
Fundamentación jurídica del recurso de apelación.
La parte apelante, el Ayuntamiento de Cee, insiste en la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo porque considera que es un acto de trámite. El acuerdo recurrido, en los folios 117 y siguientes del expediente administrativo, hace referencia a la resolución de 30 de marzo de 2015 que acuerda incoar el procedimiento por deficiencias en el proyecto presentado y que obtuvo licencia de obra mayor. Se acepta que desde el certificado de fin de obra de 11 de marzo de 2009 han pasado los 6 años del artículo 210 de la LOUGA, de forma que las obras quedan en la situación de fuera de ordenación; que lo que hay que revisar es la licencia de primera ocupación; se parte de que el edificio tiene una planta más de las permitidas y es una infracción grave.
Se denuncia en el recurso de apelación lo que se considera incongruencia omisiva dada la existencia de un recurso de reposición previamente interpuesto al recurso contencioso- administrativo, y porque nada se dice en la sentencia apelada. Insiste en la inadmisibilidad al amparo del artículo 69.c) de la LJCA .
Y subsidiariamente, se considera que la existencia de licencia municipal imposibilita la tramitación de expediente de reposición de la legalidad. En la sentencia se entiende que la licencia de primera ocupación fue anulada en base al dictamen del Consello Consultivo por concederse prescindiendo del procedimiento legalmente establecido. La parte apelante considera que si tiene licencia de primera ocupación no se podía incoar expediente de reposición de la legalidad y que aunque después se acordara la revisión de la licencia, si tenía licencia de primera ocupación no se podía entrar en la tramitación de un expediente de reposición de la legalidad.
Subsidiariamente defiende además la caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística, entiende de aplicación el artículo 56.2 RDU y que las obras han de considerarse terminadas. En la sentencia se considera que no están terminadas. La parte apelante indica que como es un edificio destinado a viviendas, pueden usarse como vivendas, aunque no estén terminados los garajes. Tiene el certificado de fin de obra y la solicitud de enganche a las redes de abastecimiento de servicios, documentos 1 y 2 de la contestación. Insiste en el transcurso del plazo de caducidad del artículo 210 de la LOUGA, porque cuando se incoa el expediente de reposición de la legalidad, folio 45, ya estaban terminadas las obras.
Con relación a la comunidad hereditaria apelante, insiste en la inadmisibilidad del recurso que ha sido rechazada en la sentencia. Considera que el denunciante recurrió en reposición la incoación del expediente de reposición de la legalidad, se desestimó el recurso, y se le dio pie de recursos, pero era un acto de trámite y un recurso de reposición extemporáneo.
Y sostiene que se denunció una obra en ejecución cuando ya había terminado, que tiene licencia de primera ocupación y que no se puede incoar un expediente de reposición de la legalidad mientras no sea firme la
nulidad de la licencia de primera ocupación recurrida ante el concello. Que mientras de forma definitiva y firme no se anule la licencia de primera ocupación, no se puede incoar el expediente de reposición de la legalidad. Y que primero ha de acordarse la nulidad de la licencia de primera ocupación, de la que no fueron notificados los afectados, que no existe expediente informativo, y se refiere a la vulneración con relación a la notificación en el domicilio de Dª Claudia, la nulidad de la orden de comprobación de la alcaldesa, el acceso ilegal a los garajes y parcela E, extralimitación del técnico municipal en la comprobación y que este letrado vetó la notificación por fax al concello y aún así se le notificó por fax la resolución recurrida.
Alega la vulneración en la sentencia con relación a prueba inadmitida e incorrecta valoración de la pericial por error del juez en la persona del perito. La aquí apelada interesaba la aportación del expediente de concesión de licencia de obras, el de reposición de la legalidad por las obras en el sótano y el expediente de primera ocupación y fueron inadmitidos por auto de 8 de julio de 2016, por lo que no pueden ser valoradas. Era prueba de la parte demandante, aquí apelada, y por eso pretende que no se tenga en cuenta la nulidad de la licencia de primera ocupación, la licencia de obras para reforma del garaje, ni el dictamen del Consello Consultivo.
Alega el planteamiento imposible e incongruente del objeto del recurso contencioso-administrativo y considera que confunde caducidad con prescripción y que si la obra no ha terminado no hay plazo para computar y debió recurrir el acuerdo de incoación que considera la obra terminada.
Se hace referencia en la sentencia a la anulación de la licencia de primera ocupación y a que lo que existe es un edificio con licencia de primera ocupación contra el que se ha incoado un expediente de reposición de la legalidad en base al artículo 210 de la LOUGA por considerar como obra no terminada, y la licencia de primera ocupación está recurrida y no es firme, de forma que lo que hay que hacer es incoar y tramitar el expediente de reposición de la legalidad.
Realiza un análisis de las referencias en la sentencia a que las obras están inacabadas, a la existencia de obras en curso de ejecución y a las infracciones. Y que la obra estaba terminada, así lo dice el técnico municipal, que fueron terminadas en 11 de marzo de 2009 y recepcionadas ese día que es el mismo en que se otorga la licencia de primera ocupación y la demandante no acredita que no sea así. No se acredita que no exista la compartimentación, la rampa sí que existe, el vestíbulo de independencia no pero la ley no lo exigía y el sótano sí...
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ATSJ Galicia 50/2021, 5 de Abril de 2021
...de 2018, que declara la nulidad de resolución y ordena la reposición de la legalidad del edificio. Y en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia nº 201/2019, recurso de apelación 4346/2017, se desestima el recurso de apelación. Habiéndose inadmitido el recurso de Refiere ......