SAP Barcelona 210/2019, 21 de Mayo de 2019
| Ponente | FEDERICO HOLGADO MADRUGA |
| ECLI | ES:APB:2019:5436 |
| Número de Recurso | 864/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 210/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 864/2017 -AH
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 182/2016
Parte recurrente/Solicitante: Desiderio, Bernardino
Procurador/a: Ivo Ranera Cahis, Ivo Ranera Cahis
Abogado/a: Miguel Angel Zamora Moreno
Parte recurrida: Banca March, S.A.
Procurador/a: Angel Montero Brusell
Abogado/a: Massa Carlos Fernandez
SENTENCIA Nº 210/2019
Ilmos. Sres.
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
DON Federico Holgado Madruga
En Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 182/2016, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de Barcelona, a instancia de DON Bernardino y DON Desiderio, representados en esta alzada por el procurador Don Ivo Ranera Cahís, contra la entidad BANCA MARCH, S.A., representada en esta alzada por el procurador Don Ángel Montero Brusell; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Bernardino y DON Desiderio contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 6 de julio de 2017 .
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El Juzgado de Primera Instancia número 48 de Barcelona dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2017, en los autos de juicio ordinario número 182/2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"Que desestimando íntegramente la demanda de juicio ordinario instada por el Procurador Sr. Ranera Cahís en nombre y representación de don Bernardino y don Desiderio contra Banca March, S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados frente a ella.
Todo ello con condena en costas a la parte actora".
Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de don Bernardino y don Desiderio . Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 14 de marzo de 2019.
En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.
Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.
Antecedentes del debate
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Don Bernardino y don Desiderio promovieron acción judicial frente a Banca March, S.A., y consignaban en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:
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Los actores son empresarios del sector hotelero y, tras la suscripción con Banca March, S.A. de un contrato de prestación de servicios de depósito y administración de valores en fecha 28 de diciembre de 2006, iniciaron una operativa de inversión en diversos productos financieros y valores a través de la referida entidad bancaria y bajo la cobertura de una póliza de crédito suscrita por don Bernardino y don Desiderio en concepto de representantes y fiadores de una sociedad conjunta.
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En el contexto de aquellas operaciones de inversión eran los propios Sres. Bernardino Desiderio los que en ocasiones tomaban la iniciativa e impartían las órdenes oportunas a Banca March, S.A., y en otras era esta entidad bancaria la que aconsejaba y asesoraba sobre determinadas inversiones. Los actores gozan de la condición de minoristas a los efectos del mercado de valores.
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En febrero de 2008 la demandada, a través de su gestor habitual ante los Sres. Bernardino Desiderio, Sr. Leon, ofreció a aquellos, por vía de su interlocutor Sr. Leopoldo -director financiero del grupo Hoteles Catalonia, del que son socios de referencia los hermanos Bernardino Desiderio -, un bono estructurado denominado "Phoenix Fortis", emitido por la entidad Fortis Luxembourg Finance, S.A., y que se presentó por la entidad demandada como un producto sin riesgo.
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Los Sres. Bernardino Desiderio invirtieron 9.800.000 euros en la contratación del bono estructurado, y de forma simultánea realizaron una inversión idéntica por importe de 1.000.000 de euros a través de la sociedad Polonia Real State Investments, S.L., contratación esta última que motivó una demanda judicial sustanciada en otro procedimiento independiente.
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Se suscribió el bono por consejo de la demandada y porque a los actores se les transmitió la idea de que tanto el emisor como el garante y el subyacente eran entidades sólidas y de reconocida solvencia internacional, y de que la inversión era segura.
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La demandada Banca March, S.A. omitió proporcionar a don Bernardino y don Desiderio los datos necesarios para la correcta calibración del riesgo del producto, especialmente el concerniente al hecho de que la acción de Fortis Bank venía cotizando a la baja de manera continua desde el año 2007, hasta el punto de que de llegar a alcanzar 35,35 euros por acción pasó a 14,21 euros por acción en la fecha de la contratación.
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A consecuencia de la fuerte devaluación que sufrió el precio de cotización de Fortis Bank, en fecha 26 de febrero de 2011 los actores recibieron un ingreso de 1.671.723,20 euros, por lo que el perjuicio sufrido por razón de la inversión ascendió a 8.128.276,80 euros.
Se imputaba a Banca March, S.A. la responsabilidad por el incumplimiento de sus deberes de información y diligencia tanto en la fecha de la contratación como durante la vigencia de la inversión, y, en función de ello, se ejercitaba acción de nulidad de la operación de contratación del bono estructurado o, alternativamente,
acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, y se solicitaba, en uno y otro caso, la condena de Banca March, S.A. al pago de la pérdida patrimonial padecida por razón de la inversión -cifrada, como se dijo, en 8.128.276,80 euros-, o, de forma subsidiaria, al abono de la suma a la que ascendía el valor de la inversión el 27 de junio de 2008, fecha en la que Banca March, S.A. remitió un correo electrónico a los hermanos Bernardino Desiderio en el que les trasmitía una información distorsionada y una confianza injustificada sobre la situación de Fortis Bank.
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En el escrito de contestación la representación de Banca March, S.A. advertía que los Sres. Bernardino Desiderio eran los principales accionistas del grupo hotelero Hoteles Catalonia, que dispone de 25 establecimientos hoteleros en Barcelona y otros 40 en el resto de España, en otros países europeos y en el Caribe, y se dedicaban muy activamente a la inversión financiera, hasta el punto de que, por gozar de un importantísimo patrimonio, habían contratado, bien personalmente o a través de las sociedades en las que desarrollan sus actividades, numerosísimas operaciones de compraventa de valores de bolsa y de otros productos financieros, la mayoría de las cuales se concertaban por importes elevados y por cortos periodos de tiempo, es decir, con una finalidad claramente especulativa, y además por su propia iniciativa, sin intervención del consejo o asesoramiento de Banca March, S.A.
Entre aquellas operaciones figuraban valores de Fortis Bank -el subyacente del bono estructurado cuya nulidad se pretende-, en los que entre febrero y noviembre de 2007 los actores invirtieron, mediante la adquisición de 115.000 acciones de la referida entidad bancaria, aproximadamente 2 millones de euros, por lo que es indiscutible que eran conocedores de la evolución de la cotización a la baja de Fortis Bank. Contaban, además, con el asesoramiento del director financiero de Hoteles Catalonia, Sr. Leopoldo, que era la persona de confianza de los hermanos Bernardino Desiderio y el interlocutor con los empleados de Banca March, S.A.
Se insistía por la misma parte en que los actores, por tanto, eran expertos inversores y gozaban de los conocimientos necesarios para comprender las características del bono estructurado que contrataron -inversión que se realizó a sus instancias, y no por ofrecimiento previo de la entidad bancaria-, e incluso optaron por un bono estructurado cuyo único subyacente era Fortis Bank porque conocían a fondo esta entidad, ya que habían seguido la evolución de su cotización y realizado sucesivas operaciones de compraventa de acciones de dicho valor, aparte de que Banca March, S.A. les entregó antes de la contratación la documentación informativa necesaria, de la que se desprende que el producto no ofrecía ninguna dificultad de comprensión.
Alegaba, finalmente, la caducidad de la acción de nulidad, al haber transcurrido más de cuatro años entre la fecha de vencimiento del bono estructurado (26 de febrero de 2011) y la interposición de la demanda (16 de febrero de 2016)
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La magistrada de instancia, después de advertir que los Sres. Bernardino Desiderio gozaban de una muy elevada experiencia en inversiones financieras y de un perfil de riesgo muy elevado, consideró que la entidad Banca March, S.A. se limitó a prestarles un mero servicio de comercialización del bono estructurado, y no de asesoramiento, precisamente porque los actores contaban con conocimientos avanzados en el ámbito inversor, en el que actuaban a través del director financiero de su grupo empresarial, y además eran perfectos conocedores de la situación de la entidad Fortis Bank por haber invertido en acciones de la referida sociedad durante el año anterior a la contratación del bono estructurado. Tales circunstancias descartaban la concurrencia de un vicio del consentimiento por error, lo que impedía la...
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ATS, 3 de Noviembre de 2021
...contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, en el rollo de apelación nº 864/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 182/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Mediante diligencia de ordenación de la Aud......