ATS, 3 de Noviembre de 2021

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Noviembre 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 03/11/2021

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3894 /2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 16 DE BARCELONA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3894/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 3 de noviembre de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Justo y D. Lorenzo, presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, en el rollo de apelación nº 864/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 182/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial de Barcelona se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO

La procuradora Dª María Teresa Infante Ruiz, en nombre y representación de D. Justo y D. Lorenzo presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de julio de 2019 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en nombre y representación de Banca March, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 11 de julio de 2019 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de fecha 22 de septiembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito presentado con fecha 18 de octubre de 2021 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 20 de octubre de 2021 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 22 de septiembre de 2021.

SEXTO

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Justo y D. Lorenzo, formuló demanda contra Banca March, S.A. en ejercicio de tres acciones con base en una inversión efectuada por los demandantes en un producto estructurado con referencia a Fortis, como acción principal la de nulidad por vicio en el consentimiento por error, subsidiariamente acción declarativa de incumplimiento contractual de información, diligencia y lealtad y reclamación de daños y perjuicios con base en el articulo 1101 del CC y subsidiariamente declarativa de incumplimiento contractual y reclamación de daños y perjuicios basada en incumplimiento del deber de información tras la realización de la inversión por la información remitida por la entidad bancaria a los actores en una concreta comunicación que califica como engañosa. La demandante sostiene que los hermanos Justo Lorenzo son empresarios del sector hotelero, que suscribieron con la demandada contrato de prestación de servicios de deposito y administración de cartera de valores en fecha 28 de Diciembre de 2006, que los actores iniciaron tras dicha firma una operativa de inversión en diversos productos financieros y valores a través de la entidad y bajo la cobertura de una póliza de crédito obtenida con anterioridad a nombre de una sociedad conjunta, que en algunas ocasiones las ordenes partieron por iniciativa de los actores y en otras fue la entidad quien actuó asesorando y aconsejando determinadas inversiones. Sostiene que la demandada asesoró todas las operaciones de bolsa de los actores, que la entidad ofreció a través de su gestor habitual un producto referenciado al valor Fortis, que el producto les fue ofrecido como sin riesgo, que los actores al contratar recibieron un folleto informativo, que realizaron un test de conveniencia limitado a tres preguntas básicas, que la entidad actuó asesorando a los actores, que los actores adquirieron el producto por consejo de la demandada, que la demandada omitió los datos para la correcta calibración del riesgo de adquirir el producto, niega que la entidad demandada actuara como mandataria al adquirir los productos, que la banca adquirió el producto para luego comercializarlo entre sus clientes, que el grupo Fortis no tenia buena situación cuando el bono fue ofrecido a los actores, que la inversión era de riesgo. Sostiene que la demandada incumplió sus deberes de información y diligencia tanto en la fecha de la contratación realizada a su instancia como posteriormente. Que después de la adquisición del producto la demandada mantuvo una información en sentido optimista de la inversión aunque la realidad era de otra índole, que la demandada no advirtió a la actora de la verdadera situación del producto impidiendo que la actora pudiera vender su inversión en el mercado secundario. Reclama la cantidad de de 8.128.276,80 euros.

La parte demandada se opone a la demanda, alega que los actores son los principales accionistas del grupo Catalonia hoteles, admite la suscripción del contrato de servicios de deposito y administración de valores con los actores, sostiene que no es un contrato de asesoramiento sino de deposito y administración, que los actores operaban personalmente depositando en la cuenta de valores abierta los que iban comprando, que los actores operaban bajo la cobertura de una póliza de crédito obtenida a nombre de una sociedad conjunta de los actores, que los actores eran inversiones financieros activísimos de perfil de riesgo muy elevado, que operaban ellos mismos sin asesoramiento de la demandada, que los actores tenían ideas propias en relación a las inversiones de bolsa, que no seguían consejos de inversión de la demandada. Que en relación al producto estructurado litigioso no es cierto que la entidad demandada ofreciera el producto que fueron los actores a través de su interlocutor lo que solicitaron contratar un producto que tuviera a Fostis como subyacente, que Fortis era un valor que ya conocían que habían realizado operaciones con dicho valor el año anterior, niega que la actora omitiera datos a los demandados antes de que estos contrataran el bono litigioso el 18 de Febrero de 2008, que al mismo tiempo invirtieron en dicho producto a través de la sociedad Polonia Real State Investe s.l. habiendo presentado demandada anterior para anular dicha adquisición, que al adquirir el producto los actores ya conocían que la cotización de Fortis había sufrido una fuerte caída, admite que al vencimiento del bono los actores sobraron 1.671.723,20€, rechaza que la demandada haya incumplido ninguna de las obligaciones contractuales que le son exigibles ni en la contratación ni en el depósito del producto.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Dicha resolución tras advertir que los Sres. Justo Lorenzo gozaban de una muy elevada experiencia en inversiones financieras y de un perfil de riesgo muy elevado, consideró que la entidad Banca March, S.A. se limitó a prestarles un mero servicio de comercialización del bono estructurado, y no de asesoramiento, precisamente porque los actores contaban con conocimientos avanzados en el ámbito inversor, en el que actuaban a través del director financiero de su grupo empresarial, y además eran perfectos conocedores de la situación de la entidad Fortis Bank por haber invertido en acciones de la referida sociedad durante el año anterior a la contratación del bono estructurado. Tales circunstancias descartaban la concurrencia de un vicio del consentimiento por error, lo que impedía la viabilidad de la acción de nulidad. Tampoco apreció ninguna alguna clase de responsabilidad contractual imputable a Banca March, S.A. y que determinara, como se pretendía de forma alternativa en la súplica de la demanda, la asignación a su cargo de la obligación de indemnizar a los Sres. Justo Lorenzo por los perjuicios padecidos a raíz de la inversión. Razonaba que el deber de información exigido por la normativa aplicable se cumplimentó por parte de Banca March, S.A. mediante la entrega del folleto explicativo, del documento de análisis de la empresa Fortis Bank y del resumen de las condiciones de la emisión de los bonos estructurados, así como por la práctica del test de conveniencia, aparte de que se trataba de un producto que no presentaba ninguna complejidad y cuya comprensión estaba patentemente al alcance de los actores por su experiencia en inversiones, especialmente en relación con las acciones de Fortis Bank, y por contar con el asesoramiento del director financiero de su grupo empresarial. Rechazó igualmente que Banca March, S.A. hubiera incumplido alguna obligación en las actuaciones posteriores a la adquisición del bono estructurado por parte de los actores, ya que ni la normativa específica sobre mercados de valores ni el contrato de servicios de depósito y administración de valores suscrito entre las partes atribuían a la entidad bancaria la obligación de seguimiento de la evolución del bono estructurado, aparte de que tampoco constaba probado que en aquella fase poscontractual se hubiese proporcionado alguna clase de información falsa o errónea a los inversores.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Justo y D. Lorenzo, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, la cual acordó desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. Dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Tercero, tras la valoración de la prueba, concluye la inexistencia de error en el consentimiento de los demandantes afirmando que pese a que los Sres. Justo Lorenzo pudieran tener la catalogación de minoristas, no encarnaban ni remotamente la figura del consumidor medio que persigue incrementar moderadamente la rentabilidad de sus ahorros, sino que contaban con el asesoramiento del director financiero de Hoteles Catalonia y gozaban de una amplia e intensa experiencia en inversiones con una clara finalidad especulativa. Si a ello se anuda que en el escrito inicial de demanda se reconoce que Banca March, S.A. entregó a los actores, antes de la contratación, la documentación informativa necesaria, en la que se explicitaban con nitidez las características y riesgos del bono estructurado, habiendo cumplido la entidad bancaria demandada sus deberes de información precontractual, resulta evidente la imposibilidad de apreciar un error en la prestación del consentimiento por parte de don Justo y don Lorenzo. Razones que igualmente sirven para rechazar la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de información precontractual. También rechaza en el Fundamento de Derecho Cuarto, el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de sus obligaciones en la fase poscontractual. Los actores no están en condiciones de alegar ignorancia ni desconocimiento sobre la paulatina depreciación de la cotización de las acciones de Fortis Bank durante los meses de 2008 posteriores a la adquisición del bono estructurado en el que se pactó aquel valor como subyacente, y ello porque durante la anualidad anterior habían adquirido un buen número de aquellas acciones y escasos meses después las enajenaron en su mayoría a un precio equivalente prácticamente al 50% del de adquisición. Añade que aunque se aceptase a efectos dialécticos que Banca March, S.A. no cumplió estrictamente, durante la fase postcontractual, el deber de informar a los inversores sobre la evolución de la cotización de la acción de Fortis Bank, tal eventual incumplimiento no podría nunca erigirse en causa eficiente de la pérdida patrimonial en la que desembocó la inversión porque desde al menos un año antes de la contratación del bono estructurado, y lógicamente también durante la anualidad siguiente a tal compra, los Sres. Justo Lorenzo y su director financiero fueron cabalmente conocedores de la tendencia bajista de la acción de Fortis Bank, y consecuentemente, no pueden achacar a la conducta contractual de Banca March, S.A. la causa de la repetida pérdida, de suerte que si no se desprendieron oportunamente de la inversión no fue por la falta de información sobre la cotización del subyacente, sino por decisión propia de don Lorenzo y don Justo, faltando el nexo de causalidad entre aquel pretendido incumplimiento y los daños económicos cuya indemnización se solicita.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, D. Justo y D. Lorenzo, al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC, habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

SEGUNDO

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al partir la sentencia de la existencia de circunstancias y hechos que da como probados y convierte en fundamento nuclear de la desestimación de las acciones ejercitadas, siendo así que han sido negadas por la actora, no han sido objeto de prueba alguna y tampoco se contienen en las declaraciones de los testigos ni en la documental existente.

Por último, en el motivo segundo, al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega la infracción del artículo 24.1 de la Constitución en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incurrir la sentencia que se impugna en una interpretación arbitraria de la legalidad y de los medios probatorios existentes en el proceso y resultar irrazonable e ilógica.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos.

En el motivo primero se citan como preceptos legales infringidos , la infracción por inaplicación del artículo 1300 del Código civil, en relación con el 1261 y 1266 del mismo cuerpo legal y con el 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y 60 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Argumenta la recurrente que la demandada no cumplió con sus obligaciones de información, diligencia y lealtad, al no prestar información suficiente sobre el producto contratado ni sobre circunstancias específicas del subyacente, como su caída continuada en bolsa y su exposición a activos tóxicos y dificultad para asumir las obligaciones que adquirió en la adquisición de otra entidad bancaria, cuestiones que habían ocasionado voces de alerta sobre su solvencia en el mundo especializado de la economía financiera que no le era exigible conocer a los demandantes. La sentencia,consiguientemente, debería haber estimado la acción de nulidad del contrato por error en en consentimiento ante dicho incumplimiento, vulnerando, al no hacerlo, los artículos denunciados como infringidos.

En el motivo segundo se citan como preceptos legales infringidos el artículo 1101 del Código civil en relación con el artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y 60 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Argumenta la parte recurrente que la demandada no cumplió con sus obligaciones de información, diligencia y lealtad, al no prestar información suficiente sobre el producto contratado ni sobre circunstancias específicas del subyacente, como su caída continuada en bolsa y su exposición a activos tóxicos y dificultad para asumir las obligaciones que adquirió en la adquisición de otra entidad bancaria, cuestiones que habían ocasionado voces de alerta sobre su solvencia en el mundo especializado de la economía financiera que no le era exigible conocer al recurrente, ocasionándole, con ello, daños y perjuicios por el importe reclamado en la demanda. La sentencia, al no estimar la acción de daños y perjuicios ejercitada como alternativa a la principal de nulidad del contrato, incurrió en la infracción de las normas denunciadas por su inaplicación.

Por último, en el motivo tercero se citan como preceptos legales infringidos el artículo 1101 del Código civil en relación con el artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores. Argumenta la parte recurrente que la demandada no cumplió con sus obligaciones de información, diligencia y lealtad, al no alertar ni prestar ningún tipo de información sobre la evolución del subyacente tras la contratación bancaria del producto, ocasionando, con ello, daños y perjuicios a la recurrente por el importe reclamado en la demanda. La sentencia, al no estimar la acción de daños y perjuicios ejercitada como alternativa a la principal de nulidad del contrato, incurrió en la infracción de las normas denunciadas por su inaplicación.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC para acceder a la casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

TERCERO

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC) por las siguientes razones:

  1. Respecto al motivo primero porque denunciada la falta de motivación de la sentencia, basta examinar la sentencia recurrida para comprobar como la misma examina las pretensiones planteadas por las partes, exponiendo las razones por las cuales desestima las pretensiones de la demandante, esencialmente que la entidad bancaria demandada cumplió con sus obligaciones tanto en fase precontractual como postcontractual. En realidad la parte recurrente lo que hace es manifestar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a identificar la falta de motivación con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta la motivación de la sentencia, a exponer sus discrepancias con la valoración de la prueba, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la falta de motivación formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 29-2-2008, 10-10-2012 y 20-7-2015). Se puede estar de acuerdo o no con este razonamiento, pero no se puede negar que la Audiencia haya mostrado las razones de su decisión. Con ello, la sentencia recurrida colma la exigencia constitucional de motivación que "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución" ( sentencias 297/2012, de 30 abril; 523/2012, de 26 de julio; 13/2016, de 1 de febrero, y 26/2017, de 18 de enero).

  2. Por último, en el motivo segundo, aunque por un cauce incorrecto, se alega la errónea valoración de la prueba. La parte recurrente, a través de dicho motivo, pretende una revisión de toda la prueba practicada, examinando toda la prueba practicada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10, 13-11-09, 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que "[...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes) [...]".

Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005).

La sentencia 663/2018, de 22 de noviembre, establece a estos efectos lo siguiente:

"[...] En el recurso por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC, siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero, 29/2005, de 14 de febrero, y 211/2009, de 26 de noviembre, se destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".

Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo, 263/2012, de 25 de abril, 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, y 235/2016, de 8 de abril, "[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

Todo ello era recogido por la reciente sentencia 533/2018, de 28 de septiembre, que reitera que el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica y, en algunos aspectos también jurídica, del litigio, que es precisamente lo que se hace en este motivo, en el que la recurrente pretende ofrecer una versión alternativa de la controversia.

Como recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre, la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial [...]"

En consecuencia, a la vista de la doctrina de esta Sala, teniendo la valoración de la prueba únicamente acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada), el motivo ha de ser objeto de inadmisión pues se pretende a través del mismo una revisión probatoria del conjunto de la sentencia a modo de tercera instancia, no apreciándose irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida.

CUARTO

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

Dicho recurso, en cuanto a sus tres motivos, tampoco puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida. A lo largo de estos motivos la parte recurrente alega que la demandada no cumplió con sus obligaciones de información, diligencia y lealtad, al no prestar información suficiente, tanto en la fase precontractual como postcontractual sobre el producto contratado ni sobre circunstancias específicas del subyacente, como su caída continuada en bolsa y su exposición a activos tóxicos y dificultad para asumir las obligaciones que adquirió en la adquisición de otra entidad bancaria, cuestiones que habían ocasionado voces de alerta sobre su solvencia en el mundo especializado de la economía financiera que no le era exigible conocer al recurrente, existiendo consecuencia de ellos un error en el consentimiento o, en su caso un derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos y que son reclamados en la demanda.

Tal como indica la sentencia de esta Sala nº 394/2018, de 26 de junio, recurso nº 3159/2015, la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, rechaza la existencia de error en el consentimiento de los demandantes, así como procedencia de la indemnización de daños y perjuicios solicitada al considerar probado que no existió una falta de información ni precontractual ni post-contractual, en tanto que los demandantes contaban con el asesoramiento del director financiero de Hoteles Catalonia y gozaban de una amplia e intensa experiencia en inversiones con una clara finalidad especulativa, habiéndose entregado por la entidad bancaria a los demandantes, antes de la contratación, la documentación informativa necesaria, en la que se explicitaban con nitidez las características y riesgos del bono estructurado, añadiendo la falta de nexo de causalidad entre tal hipotético déficit informativo y el daño patrimonial padecido finalmente por la inversora, aspectos que constituyen la base de la sentencia recurrida y que son absolutamente omitidos en los motivos ahora examinados en los cuales se procede a revisar la valoración probatoria, esencialmente la documental y la prueba de presunciones, para concluir que la entidad bancaria incumplió sus deberes de información.

En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Las razones expuestas justifica la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

QUINTO

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SÉPTIMO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Justo y D. Lorenzo, contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, en el rollo de apelación nº 864/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 182/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurridas comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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