SAP Toledo 78/2019, 9 de Abril de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Abril 2019 |
| Número de resolución | 78/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00078/2019
Rollo Núm. ............................................. 7/2017.- Juzg. Instruc. Núm.......................... 2 de DIRECCION000 .- Procedimiento Sumario Núm. ............. 1/2017.- SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. RAFAEL CANCER LOMA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2017, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de DIRECCION000, por abusos sexuales, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Lucas, con D.N.I. núm. NUM000, nacido en DIRECCION001 (Albacete), el NUM001 de 1.960, y vecino de DIRECCION000 (Toledo), con domicilio en C/ DIRECCION002 núm. NUM002, sin antecedentes penales; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por la Letrada Sra. Serrano García.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de delito continuado de Abuso Sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal por vía bucal y por vía anal, previsto y penado en el art. 183. 1 y 3 del C. Penal, en relación con el art. 74 del C. Penal,
estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 57, en relación con el 48.2 y 3 del C. Penal, prohibición de que el acusado se aproxime a Rubén a una distancia inferior a 500 metros, se acerque a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él, así como que entable con el mismo, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de quince años
En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Rubén en 2000 euros por los perjuicios morales causados (con aplicación del Art. 576 LEC .).
Conforme al art. 36.2 párrafo tercero letra c) Código Penal, no procederá la clasificación del penado en tercer grado hasta tanto no hubiera cumplido la mitad de su condena.
Conforme al artículo 192.1 C. Penal, procede imponer, para su cumplimiento una vez extinguida la pena de prisión, la medida de libertad vigilada, con el contenido que se determine una vez cumplida la pena de prisión, por tiempo de cinco años.
La defensa del acusado Lucas, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.- HECHOS PROBADOS
Se declara probado que "el procesado Lucas, con DNI NUM000, mayor de edad y carente de antecedentes penales, en agosto de 2015 estableció contacto con el menor Rubén, nacido el NUM003 de 2000, quien contaba por entonces con 14 años de edad, y con una minusvalía psíquica y física reconocida del 43%, haciéndole regalos como un teléfono móvil, una batería y una bicicleta.
De esta forma el procesado consiguió un acercamiento con el menor, reforzado por el hecho de que el mismo padecía un retraso mental con un coeficiente intelectual por debajo de la media, incrementando el menor progresivamente la confianza con él, y llegando un día, pasada la feria de agosto de DIRECCION000 (Toledo), a aceptar la invitación del procesado de ir a ver una película a su domicilio sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM002 de la referida localidad.
Ese día, el procesado, aprovechando la privacidad del momento y con intención de satisfacer su deseo sexual, inició al menor Rubén en la sexualidad, comenzando a tocarse sus genitales, para a continuación besar en la boca al menor, y proponerle que le practicara una felación, accediendo finalmente el menor persuadido por el procesado, tras el inicial rechazo.
Desde ese día y, al menos en otras cuatro ocasiones entre agosto y noviembre de 2015, el procesado, con la finalidad de satisfacer sus lúbricos instintos y aprovechando que, según el informe médico forense, el menor cuenta con una edad mental de seis años por lo que no tiene capacidad para discernir plenamente sobre tales actos, llevó en su vehículo a Rubén a una casa de campo sita en la CARRETERA000 de la localidad de DIRECCION000 (Toledo) y le instó a realizar prácticas de naturaleza sexual, tales como tocamientos y felaciones recíprocas. Asimismo, le penetraba analmente, primero con un dedo y después con su miembro.
Aunque en el momento actual el menor no presenta afectación alguna por los hechos, se prevé que su futuro comportamiento sexual se verá afectado por los mismos".-
Calificación jurídica de los hechos declarados probados. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre un menor de dieciséis años con acceso carnal por vía bucal y anal, delito previsto y penado en el artículo 183 .1 y 3, en su redacción dada por la LO 1/2015, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal .
El art 183 CP se encuentra dentro del Título VIII, que lleva como rúbrica general "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", concretamente en el Capítulo II bis "de los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años", introducido por la reforma de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, habiendo sido modificada su redacción por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (vigente desde el 1 de julio de 2015) en el extremo de elevar la edad de la víctima, ahora menor de 16 años, en lugar de menor de 13, siguiendo directrices de la Unión Europea (Directiva 2011/93/UE).
El artº 183 .1 del Código Penal castiga la conducta del "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años".
El bien jurídico protegido en este tipo penal es el derecho a la integridad e indemnidad sexual de los menores de 16 años, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico del libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual, desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el artículo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor . Se trata de proteger el derecho del menor a no verse involucrado en situaciones de índole sexual, en evitación del riesgo que este tipo de situaciones pueda tener para el desarrollo psicológico del mismo.
El artículo 183 CP -al igual que el antiguo artículo 181.2 en la redacción anterior LO 5/2010 - como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 287/2018, de 14 de junio con cita de las anteriores, SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, establece con relación a los menores de 16 años, "una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.
Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.
Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero sí presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.
Doctrina que sigue siendo aplicable tras la reforma LO 1/2015, si bien la elevación de la edad, hasta menores de 16 años, ha llevado al legislador a excluir la responsabilidad penal por los delitos previstos en el Capítulo II tres, en los casos de consentimiento libre del menor de esa edad, cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad por edad y grado de desarrollo madurez -por ejemplo, compañeros de colegio-".
En el presente caso es de aplicación el aparatado el apartado 3, al consistir el ataque en acceso carnal por vía anal y bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, como es el pene, en nuestro caso que integra el tipo descrito.
Pues bien, en el caso de autos, se advierte no sólo y exclusivamente la limitación propia de la edad de la menor que le impidió decidir libremente, sino que además se debe tener en cuenta el grado de...
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ATS, 21 de Julio de 2021
...de revisión, de conformidad con lo dispuesto en los art. 954 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la sentencia n.º 78/2019 de 9 de abril, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, en el Rollo n.º 7/2017, dimanante del Juzgado de Instrucción n.......