SAP Baleares 121/2019, 4 de Abril de 2019
| Ponente | ALVARO LATORRE LOPEZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:795 |
| Número de Recurso | 541/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 121/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00121/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento declarativo ordinario nº 429/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma de Mallorca.
Rollo de Sala nº 541/2.018.
S E N T E N C I A nº 121/2.019
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don Álvaro Latorre López
Magistrados:
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a 4 de abril de 2.019.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente procedimiento declarativo ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandada-apelante la entidad financiera TARGOBANK, S.A., representada por el procurador Don Gonzalo Bernal García y asistida por el letrado Don Álvaro Alarcón Dávalos; como demandantes-apelados DON Dimas y DOÑA Araceli, ambos representados por el procurador Don Luis Enríquez de Navarra Muriedas y dirigidos por el letrado Don Antonio Morey Colom.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:
"Que estimando la demanda formulada por el procurador de
los Tribunales SR. Enríquez de Navarra Muriedas, en nombre y representación de D. Dimas Y Dª. Araceli, debo declarar y declaro la nulidad relativa de las órdenes de suscripción de 9 títulos, de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en
acciones de fecha ocho de octubre de 2009, y de su posterior
canje por 9 títulos de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones de fecha 16 de mayo de 2012, así como de su posterior conversión en acciones, por existencia de vicio o error del consentimiento prestado por el demandante al suscribirlas o adquirirlas. Como consecuencia de la anulación de dichas contrataciones u operaciones, las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, y, en consecuencia, se condena a la entidad demandada TARGO BANK SA a restituir al actor la
cantidad total de 9.000 mil euros con los intereses legales de
dicha suma devengados desde el ocho de octubre de 2009 hasta la fecha de la presente resolución, a partir de la cual y
hasta su completo pago, se devengará, a favor del acreedor, un interés anual igual al del interés legal del dinero
incrementado en dos puntos, debiendo el actor restituir a la
entidad demandada los rendimientos o cupones percibidos por la suscripción de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones, así como las acciones de las que es titular junto con los rendimientos percibidos por las mismas, si los hubiere, y los intereses legales de los mismos devengados desde el momento de su percibo, operaciones de liquidación y compensación que, en su caso, se efectuarán en ejecución de sentencia por los trámites establecidos en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio, lógicamente, de los acuerdos a los que pudieran llegar las partes en orden al cumplimiento extrajudicial de la sentencia, todo ello con expresa condena a la entidad demandada de las costas causadas en el presente procedimiento".
Contra la referida sentencia y por parte de la entidad financiera TARGOBANK, S.A., representada por el procurador Don Gonzalo Bernal García, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la ley procesal, oponiéndose al mismo DON Dimas y DOÑA Araceli, ambos representados por el procurador Don Luis Enríquez de Navarra Muriedas.
Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso por turno de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 3 de abril de 2.019.
En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.
Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.
La sentencia de primera instancia rechaza la excepción de caducidad de la acción de nulidad planteada, afirmando que la consumación del contrato se produce cuando se da el
cumplimiento total de las prestaciones de ambas partes y en nuestro caso, la última de las fases en que aquél consiste es el momento en que los actores del litigio tuvieron conciencia del resultado de su inversión, lo que tuvo lugar en noviembre de 2.015, con la conversión obligatoria de los bonos adquiridos en acciones del Banco Popular.
A continuación, tras resaltar la juzgadora que ha resultado indiscutida la condición de inversores minoristas de los demandantes, destaca la complejidad del producto adquirido, consistente en bonos subordinados canjeables por obligaciones y necesariamente convertibles en acciones, con la consecuencia de que la entidad financiera queda sometida a un deber de información reforzado, concluyendo que la demandada no cumplió adecuadamente con tal deber. Destaca así, en primer lugar, que el tríptico informativo correspondiente a la inversión inicial no consta firmado por los actores, resaltando igualmente que el representante legal de la entidad financiera fue incapaz de identificar al empleado que ofreció el producto y explicó sus características a los inversores, subrayando igualmente que el test de conveniencia no se realizó en fase precontractual, sino posteriormente, concretamente en el momento del canje (2.012), no acreditándose una información real y transparente, habiéndose firmado las operaciones en un marco de confianza generado en los largos años de relación con la entidad financiera.
La parte apelante insiste en esta alzada en la excepción de caducidad de la acción de nulidad contractual y considera que la juez de primera instancia ha errado al establecer el día en el que debe comenzar a computar el plazo de caducidad. Indica que los actores fueron conscientes de du supuesto error en el
consentimiento antes del vencimiento de los bonos, ya que en mayo de 2.012 los canjeó y en ese momento ya sabía que no se trataba su inversión inicial de un depósito, habiéndose ofrecido esta posibilidad únicamente a los bonistas que contrataron en 2.009 y dadas las pérdidas que estaban experimentando; alude igualmente a la información fiscal recibida por los demandantes.
Niega, por otra parte, la existencia de error en el consentimiento contractual por parte de los demandantes. Se refiere expresamente a los estudios de contabilidad y administración de empresas del Sr. Dimas, habiendo contratado ambos actores desde 1.998 diversos productos de inversión (acciones de Gas Natural y de Repsol, fondos de inversión de riesgo). Y manifiesta que cumplió correctamente con el deber de información que le corresponde, respaldándose en la declaración de los empleados y en la documentación entregada.
Sobre la caducidad de la acción .
No es posible acoger la argumentación propuesta por la recurrente. Debemos aplicar la doctrina jurisprudencial contenida en la S.T.S. nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015, que interpreta el alcance del art. 1.301 del Código Civil en relación con el art. 3.1 del mismo texto legal, precepto este último que se refiere, como criterio de interpretación de las normas jurídicas, a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. La juzgadora no hace sino seguir esta tesis, cuya idea central es que "no puede privarse de acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento". A partir de aquí, se debe tener en cuenta que es también doctrina del Tribunal Supremo que el canje de unos bonos por otros, en nuestro caso en el año 2.012, no resulta determinante en orden a la caducidad de la acción, porque como señala el A.T.S. de 4 de abril de 2.016, no es suficiente para que comience a computar el plazo de caducidad de la acción con la ocurrencia de un hecho, puesto que debe estarse al conocimiento real de aquello que se había firmado, sus características y sus riesgos, que puede coincidir o no con un canje.
En un caso análogo al presente, en el que también fue parte la entidad TARGOBANK, S.A. y estaban implicados los bonos de 2.009, la S.A.P. de Girona (Sección Primera) nº 173/2.018, de 7 de mayo, se pronuncia en los siguientes términos que nosotros compartimos:
"En el presente caso, desde luego, ni en el año 2.009 se había consumado el contrato, ni la demandante y su esposo conocía debidamente los riesgos del producto que compraba. Cierto es que según manifestó su hijo en la declaración testifical les dijo que el riesgo que había era que los bonos al convertirse en acciones perdieran valor, pero como veremos, y según se razona por el Tribunal Supremo en la sentencia que citaremos posteriormente, el riesgo real no se encontraba en ello, sino en los mecanismos de conversión, que ninguno de los testigos fue capaz de explicar, con lo cual, si no lo sabían mal podían informar a los clientes.
Por otro lado, en el año 2012, cuando se canjean unos bonos por otros, ni interviene un órgano administrativo, ni se convierten los bonos en acciones, ni existe pérdida efectiva de valor. El Banco Popular emite en el año 2012 bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012, en cuya emisión y según se desprende del resumen explicativo de...
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