SAN, 11 de Abril de 2019
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2019:1887 |
| Número de Recurso | 43/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000043 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 07666/2015
Demandante: D. Jose Augusto y D. Jose Enrique
Procurador: VICTORIO VENTURINI MEDINA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a once de abril de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 43/2016 seguido a instancia de D. Jose Augusto y D. Jose Enrique, que comparecen representadas por el Procurador
D. Victorio Venturini Medina y asistido por Letrado, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de septiembre de 2015 (RG 1869/14); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 1.580.442,22 €.
Con fecha 23 de diciembre de 2015 se interpuso recurso contencioso-administrativo.
Tras varios trámites se formalizó demanda el 10 de mayo de 2016. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 6 de junio de 2016.
No se recibió el juicio a prueba. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 27 de marzo de 2019.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Sobre la Resolución recurrida.
Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del TEAC de 10 de septiembre de 2015 (RG 1869/14) que desestima el recurso interpuesto contra la Resolución del TEAR de Cataluña, que confirmó las liquidaciones y sanciones correspondientes al ejercicio 2003 de la entidad DIVERSAS NAVES SA.
Siendo conveniente precisar que el TEAR estimó en parte las reclamaciones interpuestas contra el Acuerdo sancionador al considerar que se debía calificar la infracción como leve con las correspondientes consecuencias. Y que antes, en recurso de reposición, se rebajó la sanción al tenerse en cuenta la minoración de la base consecuencia de la nueva valoración contenida en la Tasación pericial contradictoria (TPC).
Los motivos de impugnación son:
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- DINASA era una sociedad transparente por lo que debe aplicarse la Disposición Transitoria Segunda de la ley 46/1992 -3 a 18-.
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- Imposición de la sanción de plano, sin procedimiento -p.18 a 21-.
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- Falta de motivación -p. 21 a 24-.
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- Ausencia de culpabilidad -p. 24 a 33-.
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- La operación cuyo valor se discute es una operación vinculada. No procede sancionar en estos casos conforme a la normativa vigente en el momento de producirse los hechos -p. 33 a 36-.
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- Improcedente exigencia de la sanción de DINASA a sus sucesores -pp. 36 a 49-.
Son hechos relevantes:
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- DIVERSAS NAVES SA (DINASA) presentó declaración-liquidación por el impuesto sobre sociedades (IS) de los ejercicios 2002 y 2003 según el régimen general. En el ejercicio 2003 declaró una base imponible de cero euros. Declaró como valor de los inmuebles transmitidos como consecuencia de su disolución su valor contable, es decir, 169.525,71 euros.
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- El obligado tributario figuraba dado de alta desde el 13-02-1998 hasta su disolución en el epígrafe del lAE 861.2 "Alquiler de locales industriales".
3- En el Activo de la entidad DINASA figura la partida "inmovilizado material" con un importe de 169.525,71 euros; dentro de esta partida se Incluyen los siguientes inmuebles (aportados en su constitución por los dos socios -personas físicas- mayoritarios -poseen el 99%-):
-Edificio-fábrica situado en Terrassa, con fachadas a las calles de Concepción Arenal, Santa Eulalia y Menéndez Pelayo.
-Edificio-fábrica situado en Terrassa, con fachadas a las calles de Concepción Arenal, Bages y Menéndez Pelayo.
Los inmuebles anteriores se encontraban arrendados a la entidad AUXILIAR ESTAMBRERA, S.A.
El 30-07-2002 las sociedades INSAN, S.A. y CONTRUCCIONES INMOBILIARIAS PLAGOZ, SL. adquirieron, cada una, el 49% de las participaciones de DINASA mientras que las restantes se repartieron de igual manera entre los hermanos D. Jose Augusto y D. Jose Enrique . Estas personas físicas, a su vez, eran participes y administradores de INSAN, S.A. y CONTRUCCIONES INMOBILIARIAS PLAGOZ, SL. El precio de la compraventa se fijó en 3.185.364,00 euros.
El 04-11-2003 se disolvió y liquidó la entidad DINSA mediante escritura pública de dicha fecha.
La relación de socios y cuota de liquidación que corresponde a cada uno de ellos es la siguiente:
-A INSAN, S.A. se le adjudicó la participación indivisa del 49% de las siguientes fincas:
-Edificio-fábrica sito en Terrassa, con fachadas a las calles Concepción Arenal, Santa Eulalia y Menéndez y Pelayo.
-Edificio-fábrica sito en Terrassa, con fachadas a las calles Concepción Arenal, Bages y Menéndez y Pelayo.
-A CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS PLAGOZ, SL se le adjudicó la participación indivisa del 49% de las mismas fincas.
- A D. Jose Augusto se le adjudicó la participación indivisa del 1% de las citadas fincas.
- A D. Jose Enrique se le adjudicó la participación indivisa del 1% de las referidas fincas.
En la escritura de disolución de la sociedad no se pone de manifiesto que la sociedad se hubiese acogido al régimen transitorio de disolución de sociedades transparentes establecido en la Disposición transitoria 2ª de la Ley 46/2002 .
La presentación de la escritura en el Registro Mercantil tuvo lugar en 2003 y después de varias incidencias fue inscrita la disolución y liquidación de la sociedad el 11-06-04.
El 06-11-2003 (dos días después de la firma de la escritura de disolución) la entidad INSAN, SA adquirió el 1% de la participación de cada una de las fincas de D. Jose Augusto, y la entidad CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS PLAGOZ, SL adquirió el 1% de la participación de cada una de las fincas de D. Jose Enrique . El precio de la transmisión se fijó en 4.821,97 euros.
Existió tasación pericial contradictoria y la Administración aceptó la valoración del perito tercero.
Sobre la aplicación de la Disposición Transitoria de la Ley 46/2002 y la improcedencia de la sanción.
A.- Para entender correctamente la argumentación de la demandante conviene describir la regularización efectuada por la Administración.
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- La entidad DINASA, que como reconoce en la p. 7 de la demanda no declaró como sociedad transparente ni en 2002 ni en 2003, se disolvió en noviembre de 2003. Su único patrimonio era inmobiliario y al disolverse se adjudicó a los socios.
Para realizar dicha adjudicación se partió del valor contable de los inmuebles, lo que en principio infringiría el art. 15.2 de la LIS (43/1995), pues conforme a dicha norma los inmuebles transmitidos a los socios por causa de disolución deberían haber sido valorados por su " valor normal de mercado" - p. 17 y ss. del Acuerdo de liquidación- .
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- Por los sucesores de la entidad recurrente se alegó que les resultaba de aplicación la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre . Como es sabido dicha norma estableció un sistema transitorio de disolución y liquidación de las sociedades transparentes. La aplicación de dicho régimen implicaba que con la disolución " no se devengará renta alguna con ocasión de la atribución de bienes o derechos a los socios, personas físicas o jurídicas, residentes en territorio español". Se trata, por lo tanto, de una regla especial de aplicación preferente a lo establecido en el art 15.2 de la LIS .
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- Ahora bien, la Inspección indica que la recurrente no optó por la aplicación de la citada Disposición Transitoria Segunda y además dicha Disposición no sería de aplicación. Reconoce -p 22 y ss-, que la sociedad cumplía los requisitos exigidos en el art 75.1 de la LIS al regular el régimen de transparencia, ahora bien, el art. 75.2 dispone " no procederá la imputación cuando la totalidad de los socios sean personas jurídicas no sometidas el régimen de transparencia fiscal. En este supuesto la sociedad afectada no tendrá la consideración de sociedad transparente a ningún efecto".
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- La Administración sostiene que nos encontramos ante una operación planificada. Los dos socios mayoritarios 98%, son sociedades no sometidas al régimen de transparencia fiscal y para eludir la aplicación del 75.2 de la Ley, un 2% de las participaciones -un 1% a cada uno- se adquiere pos los administradores de las dos sociedades. Una vez disuelta la sociedad, cada una de las sociedades -dos días después- adquiere a su administrador el 1% y pasan a ser titular del 50% de los inmuebles sin tributar por plusvalías.
La Administración aplica los arts 13 y 16 de la LGT y afirma que se han realizado movimientos accionariales para aparentar los requisitos exigidos por el art. 75.1 LIS, pero en realidad estamos ante un supuesto del art.
75.2 LIS .
Como el 100% del capital -formalmente el 98%- pertenecía a dos sociedades que no estaban sometidas al régimen de transparencia fiscal, sencillamente la Disposición Transitoria no es de aplicación, pues DINASA
no tenía "la consideración de sociedad transparente a ningún efecto". La Inspección desarrolla con detales los argumentos en las pp. 21 a 31 y concluye que existió simulación.
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- El TEAR analiza el motivo en las p. 11 y ss. Confirma los argumentos de la Inspección en las p. 16 y ss, pero lo hace " a mayor abundamiento". Pues para el Tribunal para aplicar la Disposición Transitoria era preciso que se hubiese optado por la aplicación de dicho...
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