ATS, 29 de Abril de 2019
| Ponente | ANGEL AGUALLO AVILÉS |
| ECLI | ES:TS:2019:5102A |
| Número de Recurso | 234/2015 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Segunda
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/04/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 234/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles
Procedencia: T.S.J. ARAGÓN CON/AD SEC. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo
Transcrito por:
Nota:
Resumen
RECURSO CASACION núm.: 234/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Segunda
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Nicolas Maurandi Guillen, presidente
D. Jose Diaz Delgado
D. Angel Aguallo Aviles
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jesus Cudero Blas
D. Rafael Toledano Cantero
D. Dimitry Berberoff Ayuda
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 29 de abril de 2019.
Visto el incidente de nulidad de actuaciones del presente recurso de casación promovido por el procurador de los tribunales don José Manuel Villasante García, en nombre y representación de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), contra la sentencia núm. 150/2019, de 7 de febrero , dictada en el presente procedimiento.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles.
Con fecha 7 de febrero de 2019 por esta Sala y Sección se dictó sentencia (recurso de casación núm. 234/2015) en cuyo fallo se declaraba "no haber lugar al recurso de casación núm. 234/2015, interpuesto por el procurador don José Manuel Villasante García, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN, contra la sentencia de 12 de diciembre de 2014, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictada en el recurso núm. 442/2006 ".
- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de ANGED, parte recurrente en casación, promueve incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender que la sentencia desestimatoria del recurso de casación vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, regulado en el artículo 24.1 de la Constitución , suplicando a la Sala que "tenga por promovido INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES ex art. 241.1 LOPJ en relación con la sentencia dictada en los presentes autos y en su día resuelva estimándolo, declarando la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y dictando nueva sentencia que no incurra en las citadas vulneraciones, especialmente resolviendo las pretensiones formuladas por esta parte con motivo de los Autos que plantearon las cuestiones prejudiciales antes expuestas".
Mediante diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2019 se tuvo por planteado el incidente de nulidad, dándose traslado a la representación de la Comunidad Autónoma de Aragón para alegaciones, la cual se ha opuesto al mismo, mediante escrito de 27 de marzo de 2019, en el que suplica a la Sala su desestimación, con expresa imposición de costas.
El art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo (LOPJ), señala que "[n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario" (en el mismo sentido, su homólogo, el art. 228 de la LEC ).
Como hemos señalado, la representación de ANGED insta incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de esta Sala y Sección núm. 150/2019, de 7 de febrero , con fundamento en que dicha resolución vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE , concretamente, al incurrir en un error patente con relevancia constitucional que, a su vez, conduciría a un vicio de incongruencia omisiva insubsanable (pág. 2; se alude también a la incongruencia omisiva en las págs. 3 y 5).
El error patente, que, como decimos, desembocaría también en incongruencia omisiva, consistiría en que en el párrafo 1º del FD 3º de nuestra sentencia no se considera el "alegato de ser el régimen jurídico del IDMGAV disconforme con el régimen comunitario de ayudas de Estado", por haberse "planteado tal cuestión en el recurso de casación como una cuestión nueva no planteada anteriormente en el litigio" (pág. 6).
A este respecto, la asociación que promueve este incidente reproduce literalmente argumentos del incidente de nulidad deducido frente a nuestra sentencia 1506/2018, presentado el 20 de noviembre de 2018 , y resuelto por ATS de 18 de diciembre de 2018 (págs. 7-14), y señala que existen "diferencias estructurales entre el recurso de casación en el que recayó la STS 1506/2018 y el que ha dado lugar a la Sentencia cuya anulación se solicita, especialmente en el ámbito de la controversia suscitada en torno al acomodo del IDMGAV al ordenamiento constitucional", pero no existe, sin embargo, "ninguna diferencia entre dichos recursos en el ámbito de la controversia suscitada en torno a la infracción por el IDMGAV del ordenamiento comunitario, pues también en este caso h[a] planteado la cuestión relativa a la infracción del régimen de ayudas de Estado, de donde rechaz[a] de plano en esta materia lo pronunciado al respecto en la Sentencia cuya anulación se solicita" (págs. 14-15).
Se insiste por la recurrente en que el error patente consiste "en considerar que la cuestión relativa a la infracción por el IDMGAV del régimen comunitario de ayudas de Estado se ha planteado por primera vez como una cuestión nueva en el recurso de casación", siendo así que, por el contrario, "la cuestión relativa a la infracción por el IDMGAV del régimen comunitario de ayudas de Estado constituye un argumento adicional fundamentador del alegato de disconformidad del impuesto con el ordenamiento comunitario, lo que ha declarado el propio Tribunal Supremo, en relación al IGEC asturiano, en Auto de 21 de mayo de 2015 ". En cualquier caso, se añade a mayor abundamiento que: "(i) la cuestión relativa a la infracción por el IDMGAV del régimen comunitario de ayudas de Estado fue reconocida como tal y llevada a la casación por el propio Tribunal Supremo; (ii) el propio Tribunal Supremo ha declarado concernido en el pleito el artículo 107 TFUE ; y (iii) la Sentencia cuya anulación se solicita ha considerado la cuestión relativa a la infracción por el IDMGAV del régimen comunitario de ayudas de Estado y la ha resuelto declarando que, a ese respecto, ha de estarse a lo resuelto por el TJUE en su Sentencia de 26 de abril de 2018" (pág. 15).
Y se concluye que por tal "error material y patente puesto de manifiesto se ha privado" a ANGED "de su derecho a una declaración de haber lugar al recurso de casación, a la vez que se le han impuesto las costas del procedimiento en un asunto de especial dificultad jurídica que ha suscitado serias dudas en todos los ámbitos, incluso en el propio Tribunal Supremo, constituyendo tal privación una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE , motivo por el cual procede la anulación de la Sentencia 150/2019, de 7 de febrero de 2019 , al no haber resuelto las pretensiones expuestas en [su] escrito de Alegaciones presentado el 12 de junio de 2018", al que se remite (pág. 16).
Como es sabido, el Tribunal Constitucional "viene considerando que un error del órgano judicial sobre las bases fácticas que han servido para fundamentar su decisión es susceptible de producir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables, si bien no cabe otorgar relevancia constitucional a toda inexactitud o equivocación, sino que es necesario que concurran determinados requisitos. Así, el derecho a la tutela judicial efectiva se vulnera cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado, que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asiente su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error verificable, de forma incontrovertible, a partir de las actuaciones judiciales, y que sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error" (entre las últimas, SSTC 6/2018, de 22 de enero, FJ 5 ; 186/2015, de 21 de septiembre, FJ 6 ; y 167/2014, de 22 de octubre , FJ 6).
Y aunque la asociación promotora del presente incidente de nulidad de actuaciones conecta indisolublemente la existencia de error patente con la incongruencia omisiva, es evidente que constituyen transgresiones diferentes del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE que no deben ser objeto de confusión. "El derecho a la tutela judicial efectiva -ha señalado el Tribunal Constitucional- no solamente se vulnera en el ámbito del derecho al recurso cuando la resolución judicial omite pronunciarse sobre uno de los puntos controvertidos (incongruencia omisiva o ex silentio ), sino también cuando el órgano judicial expone las razones para no resolver la cuestión planteada, y tales razones adolecen de arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente" [ STC 136/2017, de 27 de noviembre , FJ 3 a)].
Según la asociación promotora del incidente, esta Sala habría incurrido en un error patente, concretamente, con la siguiente afirmación que se hace en la sentencia núm. 150/2019, de 7 de febrero :
" Debe comenzarse con esta previa aclaración: que el carácter extraordinario y la naturaleza que es propia al recurso de casación impone delimitar el enjuiciamiento únicamente a las concretas infracciones que sean invocadas para darle apoyo e impide analizar cuestiones nuevas que no hayan sido estudiadas o resueltas en la sentencia recurrida (con la salvedad de los casos en los que, denunciada la incongruencia omisiva, este vicio merezca ser acogido e imponga subsanar el silencio del fallo recurrido).
Así es porque, como tantas veces ha declarado esta Sala, esa naturaleza de recurso extraordinario que corresponde a la casación, y también su finalidad nomofiláctica, comportan que su directo objeto es la sentencia recurrida y su fin consiste en decidir si son de apreciar en ella las concretas infracciones normativas y jurisprudenciales que le sean reprochadas; y trae consigo, así mismo, que la casación no es una nueva instancia que permita un pleno enjuiciamiento del litigio.
Lo que acaba de exponerse hace que sólo proceda examinar aquí la contravención del principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), en la que el recurso de casación concreta la infracción primera de su motivo primero; con la necesidad de extender ese examen también a decidir si hay o no elementos para advertir en el tributo del Principado de Asturias objeto de controversia una posible contradicción con lo que establecen los artículos 54 y 107 de dicho TFUE , en coherencia con el planteamiento prejudicial que esta Sala elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que estimó igualmente concernidos en el litigio estos dos últimos precepto ".
Pero, aunque reconociéramos, a los meros efectos dialécticos, la existencia de un error, como hemos recordado más atrás, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para que este pueda ser considerado como patente con relevancia constitucional y, por tanto, vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 24.1 CE , es preciso que el error "sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error".
Y resulta que, como hemos anticipado, la propia ANGED reconoce en su escrito que la "Sentencia cuya anulación se solicita ha considerado la cuestión relativa a la infracción por el IDMGAV del régimen comunitario de ayudas de Estado y la ha resuelto declarando que, a ese respecto, ha de estarse a lo resuelto por el TJUE en su Sentencia de 26 de abril de 2018" (pág. 15).
Y, efectivamente, en nuestra sentencia, acerca de la alegación de que el tributo objeto de controversia constituye una ayuda de Estado, decimos lo siguiente en el mismo FJ 3º:
" Pues bien, ya debe decirse que, tras lo resuelto por el TJUE en su sentencia de 26 de abril de 2018 (dictada en los asuntos C-234 y C-235/16 , y transcrita en los fundamentos anteriores en lo que aquí interesa), ha de estarse a sus dos declaraciones que dan respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas.
- "Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales". Y
- "No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".
Debe señalarse, así mismo, que habiendo versado el litigio seguido en la instancia sobre la validez de las normas del Principado de Asturias que se han venido mencionando (el artículo 21 de la Ley 15/2002 y el Decreto 139/2009 que aprueba el Reglamento del IGEC), resulta irrelevante en el actual proceso jurisdiccional lo que se señala en la segunda declaración del TJUE sobre la verificación jurisdiccional del impacto negativo en el medio ambiente que puedan tener determinados establecimientos.
Y así ha de ser considerado porque tal verificación solo procederá cuando sean combatidos jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos del tributo que es objeto de polémica".
Por consiguiente, la salvedad de la sentencia del TJUE, contenida en el inciso final del apartado 2º del fallo, debe rectamente entenderse que opera sólo en el seno de un proceso judicial de instancia que tuviera por objeto la impugnación, por las personas o sociedades legitimadas para ello, de actos concretos de aplicación del tributo, sin que quepa su extensión a este litigio, planteado contra una disposición general en que no cabe, menos aún en casación, someter a debate la veracidad de los hechos que la ley incorpora como presupuesto de su aplicación ".
Existe, por consiguiente, una respuesta expresa y congruente al alegato planteado, por lo que, aunque no fuera cierta la aseveración de que la cuestión relativa a la infracción por el IDMGAV del régimen comunitario de ayudas de Estado se ha planteado como una cuestión nueva en el recurso de casación, esta circunstancia carecería de relevancia constitucional.
No concurre, pues, el error patente que se aduce, sino, bajo la invocación de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, mero desacuerdo o discrepancia con los razonamientos empleados y con las conclusiones alcanzadas en la sentencia, que es legítimo, pero que no puede fundar válidamente un incidente de nulidad de actuaciones, puesto que lo que se pretende es una reconsideración jurídicamente inviable de las cuestiones de fondo debatidas en el proceso y examinadas en dicha sentencia.
En definitiva, habida cuenta que hemos señalado con reiteración que el incidente de nulidad no es una especie de recurso de súplica tendente a pedir la revisión por el órgano sentenciador de la sentencia dictada y que la legítima discrepancia del recurrente con la sentencia desfavorable no permite convertir este incidente en lo que no es, una nueva instancia, se está en el caso de desestimar el promovido por ANGED por no constituir su escrito más que una mera disconformidad con la sentencia, en la que se dio repuesta a las cuestión planteada.
La desestimación del incidente obliga a condenar en costas a la promotora del mismo - artículo 241. 2, segundo inciso, LOPJ -, limitando su cuantía, por todos los conceptos, a la suma de mil euros (1000 €).
Por lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el incidente de nulidad promovido por la representación procesal de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, contra la sentencia de esta Sala y Sección núm. 150/2019, de 7 de febrero, dictada en el recurso de casación núm. 234/2015 , con imposición a la promotora de dicho incidente de las costas causadas, que no podrán exceder de mil euros (1000 €).
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Nicolas Maurandi Guillen D. Jose Diaz Delgado
D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jesus Cudero Blas D. Rafael Toledano Cantero
D. Dimitry Berberoff Ayuda D. Isaac Merino Jara
