ATS 512/2019, 28 de Marzo de 2019

Por la Audiencia Provincial de Málaga (sección 8ª), se dictó sentencia de 11 de mayo de 2018 en el Rollo de Sala 45/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 100/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, por la que se condenó a Leon como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 4.d) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales.

Asimismo, deberá indemnizar a la menor Virtudes ., en la persona de su representante legal, en la cantidad de 4.000 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

Contra la sentencia anteriormente citada, Leon , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Romero González, formula recurso de casación alegando dos motivos. El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba. El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 183.1 y 4.d) del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísima Señora Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene que en la causa existen documentos que demuestran la equivocación del Tribunal y designa, a estos efectos, los folios 16, 45 a 55, y 74 a 79 de las actuaciones, así como las declaraciones de los testigos Rafael . - madre de la menor- Romulo y Ascension .

   Considera que en los hechos declarados probados por la Sala de instancia solo se han tenido en cuenta las declaraciones prestadas por la menor y que no se ha tomado en consideración las declaraciones del acusado o de los testigos. En apoyo de su pretensión cita determinados minutos de la grabación del juicio oral y extracta las declaraciones de las partes al ser preguntadas por los hechos sometidos a enjuiciamiento.

   Cuestiona la valoración de la prueba que lleva a cabo el Tribunal de instancia, al entender que no ha sido debidamente valorada la prueba de descargo ni los elementos periféricos a la declaración de la menor que contradicen su versión y considera que ello ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de motivación de las resoluciones judiciales.

   Como puede advertirse, en realidad, el recurrente, pese al cauce casacional invocado, denuncia infracción de su derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y discute la valoración de la prueba que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia, por lo que daremos respuesta a este motivo en tal sentido.

2. Esta Sala en STS 463/2016 de 31 de mayo ha dicho: "Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente."

   A propósito de los requisitos que ha de reunir la declaración de la víctima, esta Sala ha declarado en STS 855/2015, de 23 de noviembre , que cita la STS 1305/2004, de 3 de diciembre , "la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva. (...) En tal sentido, ya hemos declarado que la declaración de la víctima es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que se vea rodeada de corroboraciones externas y objetivas a su misma manifestación incriminatoria. Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad. Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra revisión casacional."

3. El relato de hechos probados dispone, en síntesis, que en el año 2011 el acusado Leon mantuvo una relación sentimental con Rafael . fijando su residencia familiar en la vivienda sita en CALLE000 de Málaga. Rafael . es madre de la menor de edad Virtudes ., nacida el NUM000 de 2003, quien acudía a dicha vivienda los fines de semana en virtud del régimen de visitas establecido, pues se encontraba en régimen de acogimiento familiar administrativo permanente por resolución de fecha 9 de junio de 2005. En dichas visitas de fines de semana la menor Virtudes . era objeto por parte del acusado de tocamientos con ánimo libidinoso, en la zona de los pechos y los genitales, sin que la menor accediera a tales tocamientos. Igualmente, el acusado se masturbaba en presencia de la menor, llegando incluso en una ocasión a pedirle que le tocase, cogiéndola de la mano y aproximándola a su pene, pero la menor no consintió ni accedió a tales peticiones, haciendo fuerza en sentido contrario para evitar tocar la zona genital de acusado. Dichos hechos ocurrieron en el año 2011 cuando Virtudes . contaba con 9 años de edad.

   El motivo no puede ser acogido. La sentencia demuestra que el Tribunal de instancia dictó sentencia fundada en una amplia y bastante prueba de cargo, con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral y que la referida prueba fue valorada por el Tribunal a quo de forma racional y lógica, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo la declaración de la víctima y las declaraciones plenarias de una de las psicólogas que exploraron a la víctima y emitieron el informe psicológico obrante en autos.

   La Sala a quo destacó, en cuanto a la declaración de la víctima se refiere, que esta afirmó en el plenario que el acusado realizó los hechos por los que fue denunciado en términos semejantes a los expuestos en el relato de hechos de la sentencia y lo hizo a través de un discurso que estima creíble, seguro y claro al respecto de los tocamientos sufridos.

   A continuación, de la lectura del razonamiento esgrimido por el Tribunal de instancia al respecto de la declaración de la víctima, se desprende que el órgano a quo lleva a cabo su valoración desde el análisis de la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que esta declaración pueda devenir como prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

   En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva (ausencia de ánimo espurio), el Tribunal de instancia afirmó que a tenor de las declaraciones de la menor no se advierte motivo que indique que ésta ha podido inventarse los hechos o exagerado su relato. La Sala aprecia que la relación de la menor con el acusado no era especialmente conflictiva y, tal como manifestó en el Plenario, no denunció con anterioridad los hechos "para no crear problemas". La menor relató que no contó lo sucedido a nadie porque tenía miedo y no quería que su madre y el acusado "se pelearan". Por ello, refleja la resolución recurrida, solo cuando tomó confianza con los psicólogos que la exploraron con ocasión del divorcio de sus padres de acogida, contó lo que le había sucedido.

   En relación con la persistencia en la incriminación, el Tribunal a quo afirmó en sentencia que las declaraciones de la víctima fueron persistentes, coherentes y sin contradicciones esenciales en cuanto a los hechos que constituyen el núcleo esencial de la conducta sometida a enjuiciamiento.

   Finalmente, en relación con la verosimilitud del testimonio de la víctima, hemos dicho que, de ordinario, debe verse acompañado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. El Tribunal a quo consideró que tal requisito debía entenderse colmado en virtud del contenido de la declaración plenaria de la psicóloga Lourdes , autora del informe psicológico de la menor obrante en las actuaciones. Según declaró la perito, y así se hace constar por el órgano a quo, el relato de hechos efectuado por la menor en su exploración se estimó "altamente creíble" y ello tras someter a valoración la posibilidad de que ésta pudiera tener motivaciones espurias; valoración que arrojó un resultado negativo.

   Como decimos, el Tribunal de instancia ha razonado la condena del recurrente por estos hechos atendiendo a la declaración de la víctima, como prueba de cargo fundamental, corroborada periféricamente por la declaración de la psicóloga que depuso en el Plenario y ratificó el informe obrante en autos, y cuyas manifestaciones le merecen plena credibilidad en confrontación con la versión del acusado, partiendo del hecho de que en el juicio oral se ofrecieron dos versiones contradictorias.

   El órgano de instancia considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por la víctima que el mantenido por el acusado, y se apoya tanto en el análisis pormenorizado de su declaración, como en el resto del material probatorio, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Tribunal. No puede obviarse que nos encontramos ante un delito que se desenvuelve en la más estricta intimidad, y ante dos versiones contradictorias, el órgano a quo está plenamente legitimado para, bajo la inmediación que le proporciona el juicio oral, valorar la prueba practicada en dicho acto y extraer de ella su personal convicción acerca de la fiabilidad de los diferentes testimonios de los individuos que hayan tenido intervención en el mismo.

   De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que la prueba de cargo vertida en el acto del plenario fue válidamente obtenida y practicada, que fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio, y que el Tribunal de instancia la valoró racionalmente (en particular la declaración de la víctima), de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma racional, la efectiva realización de los diferentes actos sexuales cometidos por parte del recurrente sobre la víctima, sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional en esta instancia pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

4. Al respecto de la queja formulada por el recurrente relativa a la ausencia de un análisis pormenorizado de la prueba de descargo y su incidencia en el derecho a la tutela judicial efectiva y en el deber de motivación de las resoluciones judiciales, hemos dicho de forma persistente que "el deber de motivación se cumple siempre que la resolución judicial cuestionada tenga la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 265/2016 de 4 de abril , entre otras muchas).

   De nuevo, debe denegarse el reproche del recurrente pues, como hemos expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal de instancia explicó celosamente las razones por las que estimó cometido el hecho por el que fue condenado el acusado y lo hizo sin que pueda atisbarse mácula alguna de arbitrariedad.

   En el caso se colman las exigencias de motivación suficiente, tanto desde el punto de vista fáctico (de valoración de prueba), como desde el jurídico (de subsunción de la conducta). No cabe identificar el derecho a obtener una resolución fundada y una respuesta motivada a sus pretensiones, con un derecho a que las mismas sean estimadas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 183. 1 y 4.d) del Código Penal (según redacción vigente al tiempo de los hechos).

1. Sostiene que no concurren los elementos objetivos del tipo penal por el que ha sido condenado, por cuanto sostiene que los hechos se enmarcan dentro de una relación entre la menor y la pareja de su madre y que aquella confundió algunos tocamientos, que fueron realizados por el acusado, sin ánimo libidinoso y que, según considera, son los propios en una relación de la relación de confianza generada por la relación sentimental con la madre de la menor. Añade, asimismo, que no concurre el elemento subjetivo del tipo por cuanto el acusado nunca se quedó a solas con la menor y que tal afirmación aparece corroborada con las declaraciones vertidas en el Plenario, de las que también se desprende que la menor no tenía temor en ir a casa de su madre y mantenía buena relación con el acusado.

2. Respecto del cauce casacional elegido por el recurrente hemos dicho que el mismo implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo no puede ser acogido. La calificación jurídica que efectúa el Tribunal de instancia a tenor del relato de hechos, debe estimarse correcta. El Tribunal de instancia subsumió la conducta por la que el recurrente fue condenado como un delito de abuso sexual con prevalimiento, cometido por el recurrente en concepto de autor.

En efecto, la sentencia revela la concurrencia de todos los elementos exigidos por el tipo, es decir, el tipo objetivo (los diversos tocamientos sobre el cuerpo de la menor, consistente en tocamientos en la zona de los pechos y en los genitales; el acto de masturbarse en su presencia y coger la mano de la menor aproximándola a su pene); el tipo subjetivo (la conducta fue dolosa); y la existencia del prevalimiento.

Discute el recurrente, en esencia, el elemento subjetivo del delito, al considerar que en los tocamientos a los que se refiere la menor, no puede apreciarse ánimo libidinoso.

Cabe recordar, al respecto la doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 415/2017 de 1 de junio ) que ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual, en sí mismo considerado, constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Por lo tanto serán considerados típicos los actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores; lo que claramente es el caso de autos.

En último lugar y en cuanto a la situación fáctica propia del prevalimiento, concebida jurisprudencialmente como una agravación punitiva, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuricidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio ).

En el presente caso concurre el citado prevalimiento pues el acusado se sirvió de la confianza generada por la relación familiar que le unía con ésta -pareja sentimental de su madre- por cuanto los abusos sexuales tuvieron lugar con ocasión de las visitas quincenales de la menor al domicilio de su madre, que compartía con el acusado; lo que sin duda facilitó la comisión del delito.

Por ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: