STS 276/2019, 3 de Abril de 2019

Con fecha 17 de julio de 2015 el Juzgado de lo Social nº 2 de Castellón dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Dª. Sonsoles y D. Gonzalo , quienes ostentan la nacionalidad cubana y española, adquirida esta última por residencia, en virtud de sendas resoluciones de 25.12.2012 y 21.12.2012, respectivamente, y compareciendo ante el encargado del Registro Civil el día 10.07.2013 Da. Sonsoles , y el día 02.07.2013 D. Gonzalo , presentaron con fecha 26.12.2013 solicitud de pensión de jubilación no contributiva ante la CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA.

SEGUNDO.- Con fecha 27.03.2014 se dictaron sendas resoluciones por las que se denegaba a los demandantes el reconocimiento del derecho a la pensión solicitada por haberse acreditado el periodo de residencia exigido en territorio español de 10 años.

TERCERO.- Contra ambas resoluciones se interpusieron las correspondientes reclamaciones previas, que fueron resueltas en sentido desestimatorio.

CUARTO.- D. Roque otorgó ante notario mediante escritura pública de fecha 22.10.2002 un compromiso de invitación a favor de sus suegros, Dª. Sonsoles y D. Gonzalo .

QUINTO.- Dª. Sonsoles y D. Gonzalo figuran empadronados en Castellón de la Plana desde el 28.02.2003.

SEXTO.-D. Roque solicitó el 30.08.2006 la reagrupación familiar.

SÉPTIMO.- Dª. Sonsoles obtuvo permiso temporal de residencia el 08.09.2008, con validez hasta el 07.09.2009. Con fecha 08.09.2009 obtuvo otro permiso temporal de residencia cuya vigencia se extendía hasta el 07.09.2011; y el 08.09.2011 idéntica autorización, hasta el 07.09.2013. El 08.09.2011 obtuvo también la tarjeta de residencia de familiar de comunitario, válida hasta el 18.12.2013.

OCTAVO.- D. Gonzalo obtuvo un permiso temporal de residencia el 08.09.2008, con validez hasta el 0.7.09.2009. Con fecha 08.09.2009 obtuvo otro permiso temporal de residencia cuya vigencia se extendía hasta el 07.09.2011; y el 08.09.2011 obtuvo la tarjeta de residencia de familiar de comunitario, válida hasta el 28.11.2013.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA Da. Sonsoles y D. Gonzalo CONTRA LA CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE GENERALITAT VALENCIANA, Y EN CONSECUENCIA, SE ABSUELVE A PARTE DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS EN CONTRA.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Sonsoles y D. Gonzalo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: "Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Sonsoles y D. Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado número dos de Castellón el 17 de julio de 2015 procedemos a CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la resolución recurrida. Sin costas.".

Por la representación de Dª Sonsoles y D. Gonzalo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 17 de enero de 2017. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 27 de julio de 2015 (RS 416/2015 ).

Con fecha 16 de octubre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente: Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2019, acto que fué suspendido por providencia de dicho día, señalándose de nuevo para votación y fallo en el Pleno de la Sala el día 27 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Es objeto del presente recurso resolver los requisitos que deben cumplir los extranjeros que adquieren la doble nacionalidad (española y cubana) para tener derecho a la pensión de jubilación no contributiva y, más concretamente, determinar como se acredita el requisito de residencia legal en España durante diez años.

La sentencia recurrida contempla un supuesto en el que el matrimonio cubano demandante, hoy recurrente, adquirió la nacionalidad española por residencia en diciembre de 2012 y al año (26 diciembre 2013) solicitaron ambos la pensión de jubilación no contributiva que les fue denegada por no tener un periodo de residencia legal de diez años en España. Como antecedente consta que el 22 de octubre de 2002 su yerno, ante notario, les invitó a venir a España, lo que hicieron empadronándose en Castellón el 28 de febrero de 2003, obteniendo ambos permiso temporal de residencia el 8 de septiembre de 2008 que les fue renovado en igual fecha de 2009 primero hasta el 07-09-2011 y luego hasta igual fecha de 2013.

Con esos antecedentes la sentencia recurrida confirma la sentencia del Juzgado que desestimó la demanda interpuesta por el matrimonio. La razón de tal decisión radica en que la residencia legal en España requiere una resolución administrativa que la reconozca, sin que baste al efecto la mera inscripción en el padrón municipal, conforme al art. 18-2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , y sin que a efectos de acreditar la carencia necesaria para causar la prestación solicitada sean computables los periodos de permanencia en España sin autorización administrativa de residencia, ni los permisos temporales de residencia.

1. Como la sentencia de contraste a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se trae por los recurrentes la dictada el 27 de julio de 2015 (RS 416/2015) por el TSJ de Canarias (sede de Las Palmas). Se contempla en ella el caso de una ciudadana de Paraguay que se empadronó en Las Palmas el 10 de junio de 2002, pidió el permiso de residencia en España el 16 de diciembre de 2002 y le fue concedido el 23 de agosto de 2004. El 12 de junio de 2012 solicitó la pensión de jubilación no contributiva que le fue denegada por no tener diez años de residencia oficial en España.

2. La sentencia de contraste entendió que el requisito de residencia legal en España, a los efectos del artículo 167-1 de la LGSS se acreditaba mediante la oportuna certificación del padrón municipal y, consecuentemente, revocó la sentencia de instancia y concedió a la demandante la pensión de jubilación solicitada.

3. Las sentencias comparadas son contradictorias a los efectos del recurso de unificación de doctrina. En efecto, en supuestos de hecho similares, ninguno de los solicitantes acreditaba diez años de residencia legal en España, la sentencia de contraste ha estimado que ese requisito se cumplía con la inclusión en el padrón municipal durante más de diez años, mientras que la recurrida ha estimado que la simple inscripción en el padrón municipal no sirve para acreditar ese requisito y que hace falta reunir los diez años de residencia a partir de concederse el permiso oficial de residencia, tras acreditar reunir los requisitos necesarios para obtener la autorización de residencia por resolución administrativa.

Se hace preciso, pues, resolver la contradicción existente y unificar las doctrinas contrapuestas existentes.

La cuestión planteada, consistente en determinar si para acreditar la residencia legal en España durante diez años que requiere el art. 167-1 de la LGSS (art. 369 en el nuevo Texto), basta con la inscripción en el padrón municipal durante ese tiempo, o esa inscripción no es válida a estos efectos porque el cómputo debe hacerse a partir de la obtención de autorización administrativa de residencia, que deben obtener los extranjeros, debe resolverse en favor de la tesis sustentada por la sentencia recurrida que contiene la doctrina que consideramos correcta por las siguientes razones:

Primera. Porque los preceptos que regulan la prestación que nos ocupa requieren todos la residencia legal en España ostentando la condición de residente ( artículos 8-b ) y 10-1 del RD 357/1991 ).

Segunda. Porque el artículo 167-1 LGSS (hoy 369) requiere la residencia legal en España durante diez años para causar la prestación a españoles y extranjeros.

Tercera. Porque el artículo 18-2 de la Ley 7/1985 dispone que "La Inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España". Este precepto de la Ley de bases de Régimen Local, forma parte de la regulación que esa Ley hace del padrón municipal, cuyo contenido, formación y mantenimiento se encomienda a los Ayuntamientos ( artículos 16 y 17 de la Ley citada ), razón por la que el citado artículo 18, cuando regula los efectos de la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal, constituye una norma especial de preferente aplicación sobre las generales disposiciones que establece el artículo 16-1 de la misma Ley , así como también sobre las disposiciones contenidas en el art. 23 del RD 357/1991, de 15 de marzo , cuyo contenido regula el valor probatorio que tienen a estos efectos los certificados de inscripción del padrón municipal para los ciudadanos nacionales, mientras que para los extranjeros ese medio de prueba no es válido y se les requiere la residencia legal. Las disposiciones del art. 23-1-b) del RD 375/1991 regulan la acreditación del requisito de residencia legal por los españoles, pero a los extranjeros les resulta de aplicación el art. 18-2 de la Ley 7/1985 por ser una norma especial y de superior ámbito jerárquico, conforme al art. 9-3 de la Constitución , pues el citado RD es un Reglamento que resulta modificado por una Ley posterior, lo que obliga a aplicar el precepto legal. Ello comporta la inaplicación de las disposiciones contrarias a la nueva normativa que contiene el RD 357/1991 y que del juego del art. 16-1 de la Ley 7/1985 con el 18-2 de la misma se deba concluir que para los extranjeros su inscripción en el padrón municipal no prueba su "residencia legal" en España, lo que no tuvo en cuenta nuestra sentencia de 25 de julio de 2018 (R. 3335/2016 ), cuya doctrina se rectifica.

Cuarta. Porque los artículos 29 y siguientes de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos de los extranjeros en España, incluidos en el Capítulo II, titulado de la autorización de estancia y de residencia, establecen que los extranjeros pueden encontrarse en España en la situación de estancia o en la de residencia, así como que la condición de residentes, conforme al artículo 30-bis, la tienen "los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir", situación de residencia que puede ser temporal, hasta un máximo de cinco años (art. 31) o de larga duración que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles (art. 32), siendo de destacar que en las dos situaciones es preciso solicitar y obtener la oportuna autorización para residir de la autoridad administrativa competente. Así pues, hace falta obtener un permiso de residencia porque, como se dice en la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 28 de noviembre de 2011 (R. 510/2009 ) "el empadronamiento no presume ni determina el carácter legal de la residencia en España. La residencia legal a que se refiere el artículo 22-CC se adquiere por la obtención del permiso de residencia que corresponda a la situación legal del extranjero".

De las precedentes consideraciones se deriva, como ha informado el Ministerio Fiscal, que los recurrentes no tienen derecho a la prestación no contributiva que reclaman porque no acreditan tener el requisito de residencia legal durante diez años, residencia legal que requiere la oportuna resolución administrativa que autorice esa situación de residencia. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.

Sobre la pretensión.-

1. - La sentencia en su voto mayoritario, centra la cuestión litigiosa en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en "resolver los requisitos que deben cumplir los extranjeros que adquieren la doble nacionalidad (española y cubana) para tener derecho a la pensión de jubilación no contributiva y, más concretamente, determinar cómo se acredita el requisito de residencia legal en España".

   La sentencia recurrida contempla un supuesto en el que el matrimonio cubano demandante, hoy recurrente, adquirió la nacionalidad española por residencia en diciembre de 2012 y al año (26 diciembre 2013) solicitaron ambos la pensión de jubilación no contributiva que les fue denegada por no tener un periodo de residencia legal de diez años en España. Como antecedente consta que el 22 de octubre de 2002 su yerno, ante notario, les invitó a venir a España, lo que hicieron empadronándose en Castellón el 28 de febrero de 2003, obteniendo ambos permiso temporal de residencia el 8 de septiembre de 2008 que les fue renovado en igual fecha de 2009 primero hasta el 07-09-2011 y luego hasta igual fecha de 2013.

   Con esos antecedentes la sentencia recurrida confirma la sentencia del Juzgado que desestimó la demanda interpuesta por el matrimonio. La razón de tal decisión se sitúa en que la residencia legal en España requiere una resolución administrativa que la reconozca, sin que baste al efecto la mera inscripción en el padrón municipal, conforme al art. 18- 2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , y sin que a efectos de acreditar la carencia necesaria para causar la prestación solicitada sean computables los periodos de permanencia en España sin autorización administrativa de residencia, ni los permisos temporales de residencia.

2. - Señala el voto mayoritario, frente al que se formula el presente voto particular, señala que:

   La cuestión planteada, consistente en determinar si para acreditar la residencia legal en España durante diez años que requiere el art. 167-1 de la LGSS (art. 369 en el nuevo Texto), basta con la inscripción en el padrón municipal durante ese tiempo, o esa inscripción no es válida a estos efectos porque el cómputo debe hacerse a partir de la obtención de autorización administrativa de residencia, que deben obtener los extranjeros, debe resolverse en favor de la tesis sustentada por la sentencia recurrida que contiene la doctrina que consideramos correcta por las siguientes razones:

   Primera. Porque los preceptos que regulan la prestación que nos ocupa requieren todos la residencia legal en España ostentando la condición de residente ( artículos 8-b ) y 10-1 del RD 357/1991 ).

   Segunda. Porque el artículo 167-1 LGSS (hoy 369) requiere la residencia legal en España durante diez años para causar la prestación.

   Tercera. Porque el artículo 18-2 de la Ley 7/1985 dispone que "La Inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España". Este precepto de la Ley de bases de Régimen Local, forma parte de la regulación que esa Ley hace del padrón municipal, cuyo contenido, formación y mantenimiento se encomienda a los Ayuntamientos ( artículos 16 y 17 de la Ley citada ), razón por la que el citado artículo 18, cuando regula los efectos de la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal, constituye una norma especial de preferente aplicación sobre las generales disposiciones que establece el artículo 16-1 de la misma Ley , así como también sobre las disposiciones contenidas en el art. 23 del RD 357/1991, de 15 de marzo , cuyo contenido regula el valor probatorio que tienen a estos efectos los certificados de inscripción del padrón municipal para los ciudadanos nacionales, mientras que para los extranjeros ese medio de prueba no es válido y se les requiere la residencia legal. Las disposiciones del art. 23-1-b) del RD 375/1991 regulan la acreditación del requisito de residencia legal por los españoles, pero a los extranjeros les resulta de aplicación el art. 18-2 de la Ley 7/1985 por ser una norma especial y de superior ámbito jerárquico, conforme al art. 9-3 de la Constitución , pues el citado RD es un Reglamento que resulta modificado por una Ley posterior, lo que obliga a aplicar el precepto legal. Ello comporta la inaplicación de las disposiciones contrarias a la nueva normativa que contiene el RD 357/1991 y que del juego del art. 16-1 de la Ley 7/1985 con el 18-2 de la misma se deba concluir que para los extranjeros su inscripción en el padrón municipal no prueba su "residencia legal" en España.

   Se apoya la sentencia mayoritaria en los arts. 29 y sgs. de la Ley 4/2000 de 11 de enero sobre derechos de los extranjeros en España incluidos en el capítulo relativo a la autorización de estancia y residencia. Finalmente confirma la sentencia recurrida, por estimarla ajustada a derecho.

Sobre la nacionalidad española y el concepto de extranjero.-

Los derechos de los extranjeros en España, en primer lugar tienen su reflejo en la Constitución española de 1978 y también en las leyes de inferior rango. Además, en la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, donde se señala en su artículo 1 que señala:

"1. Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española."

La Nacionalidad por Residencia Española es una forma de adquisición de la nacionalidad que exige la residencia del extranjero en España durante diez años de forma legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición.

La nacionalidad se configura como el estatuto jurídico del particular o la relación jurídica que éste tiene con el Estado. De esta manera, a través de ella se adquieren una carta de derechos y obligaciones que, en el caso de España, la Constitución reserva a los ciudadanos españoles. Se trata de un vínculo jurídico que liga a una persona física con el Estado español y que le atribuye la condición de ciudadano. Es tanto un derecho fundamental como el estatuto jurídico de las personas, y por esta relación, el individuo disfruta de unos derechos que puede exigir al Estado y este puede imponerle el cumplimiento de una serie de obligaciones y deberes.

La sentencia en su voto mayoritario, parte de que los demandantes son extranjeros, y en ello discrepo, dicho sea con los debidos respetos, porque ostentando la nacionalidad española, son ciudadanos españoles, y todos ostentan los mismos derechos en plano de igualdad, a los efectos que ahora nos interesa.

Sobre la normativa aplicable.-

1. - Se postula por los demandantes una prestación de Seguridad Social, a la que le es aplicable el RD. 357/1985, en relación con el art. 167-1 (hoy 369) de la LGSS , que requiere la residencia legal en España durante diez años para causar la prestación, quedando centrada la cuestión litigiosa en determinar si a los efectos de acreditar el requisito de residencia exigido en el art. 167.1 LGSS , para acceder a la pensión no contributiva de jubilación, es válido el certificado de empadronamiento, o se requiere autorización administrativa.

2. - Las normas que resultan de aplicación al caso son las siguientes:

   a.- El art. 167.1 de la LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), hoy 369 de la vigente LGSS, en lo que aquí interesa señala que: "Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad no contributiva, las personas que, habiendo cumplido sesenta y cinco años de edad, carezcan de rentas o ingresos en cuantía superior a los límites establecidos en el artículo 144 , residan legalmente en territorio español y lo hayan hecho durante diez años entre la edad de dieciséis años y la edad de devengo de la pensión, de los cuales dos deberán ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación (...)".

   b.- Por otro lado, el art. 10 del RD 375/1991 de 15 de marzo , de desarrollo de la Ley 26/1990 de 20 de diciembre sobre prestaciones no contributivas de la Seguridad Social, al regular el requisito de residencia legal establece que:

   "1. El requisito de residencia legal para el reconocimiento y conservación del derecho a la pensión quedará acreditado siempre que teniendo el interesado domicilio en territorio español, resida en el mismo, ostentando la condición de residente.

2. La residencia continuada anterior a la solicitud de la pensión y la posterior al reconocimiento del derecho no se considerará interrumpida por las ausencias del territorio español inferiores a noventa días a lo largo de cada año natural, así como cuando la ausencia esté motivada por causas de enfermedad debidamente justificadas".

   El art. 23 del mismo texto legal, en relación a la comprobación del cumplimiento de los requisitos, establece en su apartado b) que: "El requisito de residencia legal, tanto actual como de los períodos exigidos, en territorio español, mediante certificación de los respectivos padrones municipales ".

   c.- En la misma línea, el art. 16.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , establece que: "El Padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos".

   d.- El art. 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , fue modificado por la Ley 4/1996, de 10 de enero, quedando redactado como sigue:

   "La inscripción de los extranjeros en el Padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente..."

Conclusiones.-

Estimo que la prestación, en general, ha de regirse por las normas propias que la regulan, es decir, por las normas de Seguridad Social, a las que estimo hay que entender remite el art. 18.2 de la Ley 7/1985 para los extranjeros, los cuales a estos efectos concretos podrán acreditar la residencia legal a través de la certificación del Padrón municipal.

Pero además, en el presente caso, como he señalado, los demandantes no son extranjeros, ostentan la nacionalidad española, por lo que se les tiene que aplicar en plano de total igualdad con los ciudadanos españoles la normativa de Seguridad Social reguladora de la prestación, pudiendo acreditar la residencia mediante la certificación del Padrón Municipal.

No puede obviarse que adquirieron la nacionalidad española por residencia, en sendas resoluciones de 25.12.2012 y 21.12.2012, en consecuencia, adquirida por su residencia en España durante 10 años de forma legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, lo cual es indiscutido, y que solicitaron la prestación el 26.12.2013.

Estimo por lo expuesto, y sin necesidad de mayor consideración, y dicho sea con los debidos respetos, que debió estimarse la pretensión, al concurrir en los demandantes todos los requisitos para lucrar la prestación solicitada.

Y es en este sentido que formulo mi voto particular.

En Madrid, a 3 de abril de 2019.