ATS, 9 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA LUZ GARCIA PAREDES |
| ECLI | ES:TS:2019:4957A |
| Número de Recurso | 3194/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/04/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3194/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3194/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 9 de abril de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de DIRECCION000 se dictó sentencia en fecha 31 de agosto de 2017, en el procedimiento n.º 592/2016 seguido a instancia de D. Felipe contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestación por maternidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Socia, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 17 de mayo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de julio de 2018 se formalizó por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de febrero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 17 de mayo de 2018 (R. 893/2018 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y confirma la sentencia de instancia, que declaró el derecho del actor a percibir la prestación por maternidad por el periodo reclamado.
Consta que el actor, junto a su mujer, presentó en fecha 2/03/2016, solicitud de prestación de maternidad/paternidad por el nacimiento de su hijo, que tuvo lugar el 19/02/2016, fecha de inicio del descanso de la madre por maternidad. En fecha 30/03/2016, la madre (trabajadora autónoma), una vez disfrutado el descanso obligatorio, comunicó al INSS la opción de ceder una parte de su descanso por maternidad a favor de su marido, lo que fue desestimado. En fecha 12/05/2016 el actor presentó solicitud de prestación de maternidad, que le fue denegada, siendo el motivo que la opción de la madre de ceder parte del periodo de maternidad al otro progenitor ha de solicitarse en el momento de iniciarse el periodo de descanso por maternidad y no con posterioridad a su inicio.
En suplicación denuncia el INSS infracción del RD 295/2009, de 16 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, en relación con el art. 48 ET . Pero no es estimado. Señala la Sala que la cuestión controvertida, consistente en determinar si la madre ha de optar al iniciarse el periodo de descanso por maternidad que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del descanso posterior al parto de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, fue resuelta ya en unificación de doctrina por la STS de 20 de mayo de 2009 (R. 3749/2008 ), en el sentido de que no era constitutiva del derecho a la prestación del padre; posteriormente, el vigente RD 295/2009 (que sustituyó al RD 1251/2001), ha establecido en su art. 9.1 dicha comunicación previa; pero entiende el Tribunal Superior que salvo en supuestos en que la no comunicación previa constituya un intento de fraude de ley para obtener prestaciones indebidamente, lo que en el caso de autos ni se ha demostrado y ni tan siquiera ha sido alegado por el INSS, se ha de seguir entendiendo que simplemente su finalidad es una mejor gestión administrativa de la prestación, pero no la de privar de un derecho originario del padre.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el INSS y tiene por objeto determinar si el derecho de opción de la madre a ceder la prestación de maternidad a favor del padre debe solicitarse al iniciase el periodo de maternidad o bien pude admitirse una vez iniciado el periodo de descanso.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 22 de octubre de 2012 (R. 4836/2009 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el ISM y, con revocación de la sentencia de instancia, estima la demanda interpuesta por dicho Organismo declarando indebidas las prestaciones de maternidad reconocidas al demandado y su reintegro por importe de 3.346,28 €.
En tal supuesto por resolución del ISM de fecha 19/10/2007 se reconoció al demandado el subsidio por maternidad (opción del padre) por el nacimiento de su hijo, que tuvo lugar el día NUM000 /2007, habiendo percibido por tal concepto la cantidad indicada por el periodo de 29/09/2007 a 05/11/2007. La madre del menor (afiliada al RETA), inició el periodo de descanso el 17/07/2007, presentando escrito de opción de descanso laboral a favor del padre el día 25/09/2007, cuando ya se habían consumido más de las seis semanas. Por resolución de 22/12/2008 se inició expediente de revisión por prestaciones indebidamente percibidas.
En suplicación el ISM denuncia aplicación indebida de los arts. 133 bis LGSS y art. 48.4 ET , en relación con el art. 45.1 LGSS , alegando que al no haber optado la mujer por el disfrute por su marido del descanso por maternidad al inicio de dicho periodo, no cabe una solicitud posterior al no permitirlo el tenor literal de los preceptos denunciados como infringidos. Señala el Tribunal Superior que se trata de resolver si la actora tiene derecho a realizar la opción de descanso por maternidad a favor del padre, para que este perciba el subsidio de maternidad, y considera que, como quiera que dicha concesión no se acomodaba a la normativa expuesta, que exige que la opción a favor del padre se haga al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, el expediente de revisión de la prestación de maternidad (opción del padre), se acomoda a las exigencias de dicha normativa porque no concurre ninguno de los supuestos previstos en el art. 9.1 RD 295/2009 , por los que la madre podía revocar la mencionada opción, ya que no consta que hubieran sobrevenido hechos que hiciesen inviable su aplicación, tales como, ausencia, enfermedad o accidente del otro progenitor, abandono de familia, separación, violencia de género u otras causas análogas. A lo que se añade que la solicitud a favor del padre se produce una vez transcurrido el periodo de seis semanas de descanso obligatorio a favor de la madre.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Aunque la sentencia de contraste se refiere a normativa de 2009, RD 295/2009, y se cuestiona el alcance de su art. 9.1 , es lo cierto que se equivoca, ya que los hechos sobre los que resuelve son anteriores a ese año y, por tanto, con otra normativa, bajo la vigencia del RD 1251/2001, en el que no existía tal expresa previsión. Por tanto, aunque los razonamientos se apoyen en la misma normativa, los hechos se están produciendo en momentos diferentes. Además, en la sentencia de contraste se dice que de haberse ejercitado la opción dentro de las seis semanas, el pronunciamiento sería otro, lo que implica que hubiera sido el mismo que en la sentencia recurrida, en la que la opción se realiza dentro de esas seis semanas.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 26 de febrero de 2019, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de febrero de 2019, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de mayo de 2018, en el recurso de suplicación número 893/2018 , interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de DIRECCION000 de fecha 31 de agosto de 2017, en el procedimiento n.º 592/2016 seguido a instancia de D. Felipe contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación por maternidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
