ATS, 8 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:4878A |
| Número de Recurso | 432/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 432/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, presidente
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 DE LA CORUÑA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: MAR/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 432/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, presidente
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 8 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, presidente.
La representación procesal de don Nemesio , don Norberto y doña Enma , como sucesores de doña Esther , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 5 .ª), aclarada por auto 3 de noviembre de 2016, en el rollo de apelación n.º 503/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 426/2014 del Juzgado Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña.
Mediante diligencia de ordenación de 27 de enero de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, la procuradora doña Pilar Moneva Arce presentó escrito en nombre y representación de don Nemesio , don Norberto y doña Enma , como sucesores de doña Esther , por el que se personaba en concepto de parte recurrente. Y el procurador don Rafael Silva López presentó escrito en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, S.A., personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de 13 de marzo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito de 26 de marzo de 2019, la parte recurrente mostró su oposición a las posibles causas de inadmisión. La parte recurrida, mediante escrito de 28 de marzo de 2019, se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercitan, con carácter principal, la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento en la adquisición de obligaciones subordinadas y, subsidiariamente, la acción de resolución del contrato por el incumplimiento de la entidad demandada del deber de información, y subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios; tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
La parte demandante apelada ha interpuesto el recurso en la modalidad de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. El recurso contiene tres motivos.
El motivo primero se funda en la infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia interpretativa y de aplicación de los arts. 1.301 y 1969 CC , por la fijación del dies a quo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad a finales del año 2008 cuando la Sra. Esther descubrió la iliquidez del producto contratado.
Se alega que es cierto que la Sra. Esther conoció a finales del año 2008 que había contratado un producto ilíquido y del que no podía disponer hasta su vencimiento, pero la definitiva configuración exigida por la sentencia del Pleno 769/2015, de 12 de enero , se alcanzó en 2013, cuando los recurrentes acudieron al canje ofrecido por la entidad demandada.
El motivo segundo se funda en la infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia interpretativa y de aplicación de los arts. 1261 , 1265 y 1266 CC y del art. 79 LMV, en su redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID , y su normativa de desarrollo, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que, ya que, dada la condición de minorista de la recurrente y la naturaleza compleja del producto contratado, imponían obligaciones de información y documentación al empresario que no se cumplieron.
Según el recurso ha quedado acreditado que el comercializador no recabó la información exigida por la ley de la Sra. Esther sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, pues únicamente ofreció el producto a la suscriptora a través de su hijo, empleado de ventanilla. La consideración realizada por la sentencia recurrida por la que entiende cumplidas las obligaciones de la entidad, remitiéndose a la literalidad de una serie de cláusulas que, según reiterada jurisprudencia, son prerredactadas y vacías de contenido real, no es conforme a la doctrina de la sala. Y el hecho de que la suscripción de productos anteriores con riesgos similares -como se da en el caso de autos- no exime a la entidad de la responsabilidad derivada del incumplimiento de sus obligaciones exigidas por ley.
El motivo tercero se funda en la infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia interpretativa y de aplicación del art. 1101 CC , en la medida en que los incumplimientos de la entidad demandada de sus obligaciones de información y documentación previstos en el art. 79 LMV (en su redacción pre-MiFID), condujo al error en el consentimiento de la suscriptora que motivó un daño indemnizable.
Se alega la procedencia de estimar la indemnización solicitada en la como consecuencia del daño producido a la Sra. Esther que trae causa del error -esencial y excusable- por ella padecido en el momento de la perfección contractual tras los flagrantes incumplimientos de información y documentación de la entidad demandada.
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en las causas de inadmisión de inexistencia de interés casacional, ya que la sentencia recurrida, a la vista de su base fáctica y razón decisoria, no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ).
i) En lo que respecta al motivo primero, la Audiencia razona que, en el escrito de demanda, la demandante afirma:
"Pero cuando intentó, hacia finales de 2008, hacer líquida la inversión, alcanzó a ver ya la muy angustiosa sorpresa de recibir la información de que el producto no era líquido, y de que sólo podría recuperar su inversión vendiendo el producto en el mercado de renta fija, y, por supuesto, perdiendo gran parte del capital invertido debido a la nefasta situación de estos productos. Se dio cuenta de que había sido VÍCTIMA DE UN ENGAÑO POR PARTE DE LA ENTIDAD ¡¡¡."
Y añade que lo mismo se reconoce en la carta que su abogada, envía a la entidad bancaria el 14 de junio de 2013, donde se reitera:
"Al tercer año de suscripción de las obligaciones mi representada necesitaba liquidez y acudió a su sucursal en la que le dijeron que era imposible rescatar ese dinero y que estaba "cogido'', manifestándole la imposibilidad de hacer líquido lo invertido en las obligaciones subordinadas."
A la vista de lo expuesto, el criterio de la sentencia recurrida, de que a finales del año 2008 la demandante fue consciente y conocedora de los riesgos del producto y del error cometido, no se opone a la doctrina que la sala ha fijado en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.
En la sentencia 130/2017, de 27 de enero , se recoge esta doctrina:
"1. - Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.
-
- En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error."
En cualquier caso, como se indicará a continuación, la Audiencia considera acreditado que la demandante, cuando contrató, conocía los riesgos del producto.
ii) En lo que respecta al motivo segundo, en la sentencia 474/2016, de 13 de julio , se declara:
"Lo relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que como ya ha declarado esta sala, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba."
En este caso, la Audiencia, tras la valoración de la prueba considera acreditado que la demandante conocía los riesgos del producto contratado, para ello tiene en cuenta una serie de circunstancias, como la experiencia inversora de la demanda en el ámbito especulativo (ya que, con anterioridad a esta operación financiera en la que invirtió 300.000 euros, había contratado participaciones preferentes de Unión Fenosa por importe de 108.000 euros) y el hecho de que su hijo no solo era empleado de la entidad bancaria con la que contrató la madre, sino que además trabajada en esa concreta oficina del banco que celebró el contrato litigios, ello unido a la información que sobre los riesgos del producto se contenían en la documentación aportada.
iii) En lo que respecta al motivo tercero, en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, el interés casacional es inexistente desde el momento en el que la sentencia recurrida considera acreditado que la Sra. Esther , cuando contrató, conocía los riesgos del producto.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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No admitir el recurso de casación interpuesto por don Nemesio , don Norberto y doña Enma , como sucesores de doña Esther , contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 5 .ª), aclarada por auto 3 de noviembre de 2016, en el rollo de apelación n.º 503/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 426/2014 del Juzgado Primera Instancia de Refuerzo de A Coruña.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
