ATS, 6 de Mayo de 2019
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2019:4751A |
| Número de Recurso | 8013/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 06/05/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 8013/2018
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 8013/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 6 de mayo de 2019.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia 353/2018, de 18 de junio-, desestimatoria del recurso de apelación nº 980/2017 , interpuesto contra la sentencia 210/2017, de 19 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao , que estimó parcialmente el recurso -Procedimiento Abreviado 128/2017- promovido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de 19 de septiembre de 2017, por la que -tras la incoación del procedimiento preferente previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de cinco años conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la citada ley orgánica y que la Sentencia revoca en el único sentido de fijar en un año el periodo de prohibición de entrada en España.
La sentencia aquí recurrida -confirmatoria de la del Juzgado- entendió como una de las cuestiones que la Sala debe resolver consiste en si tiene alguna consecuencia anulatoria que la Administración siguiera los trámites del procedimiento preferente, en el ámbito de la regulación de la Ley Orgánica de Extranjería, en el expediente en el que concluyó con la sanción de expulsión y prohibición de entrada. Debiendo partir de la doctrina reiterada de esa Sala en relación con las consecuencias que se derivan de seguirse el procedimiento preferente cuando debió seguirse el ordinario; en concreto, cuando no existen circunstancias que justifiquen el procedimiento preferente, dado que la Sala lo ha reconducido a la existencia de indefensión material. Debiendo significar que en principio está vinculado a los efectos derivados de la sanción de expulsión, por lo que no condiciona la conformidad a derecho de la sanción impuesta, sin perjuicio de que el interesado pueda oponerse a los hipotéticos efectos que trata de trasladar para justificar lo que se pretende, de no habérsele concedido plazo voluntario de salida, o de no haberse acogido la solicitud de revocación de la prohibición de entrada. Esto es, porque se está debatiendo en relación con pautas derivadas de la ejecución de la sanción de expulsión, no sobre su conformidad o no a derecho. Se está debatiendo sobre las pautas de aplicación o efectos derivadas de la sanción de expulsión, que no pueden condicionar su conformidad o no a derecho.
La representación procesal de D. Simón presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como normas que consideraba infringidas, en lo que a esta resolución de admisión interesa: artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en relación con el artículo 47.1 e) de la ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y el artículo 7 de la Directiva 2008/115/CE .
Invocó, como supuestos de interés casacional objetivo, también en lo que aquí interesa, los previstos en el artículo 88.2.a), b), c) LJCA , así como el que contempla el artículo 88.3.a) LJCA .
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, personándose en forma y plazo el recurrente y la Administración recurrida.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, .
El escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89 LJCA , invocando el supuesto de interés casacional previsto en los apartados a ), b ), c ) y f) del artículo 88.2 y el apartado a) del artículo 88.3 LJCA .
Dicho cuanto antecede, esta Sección de Admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos alegados por la recurrente, pues, además de que la cuestión planteada trasciende del caso ya que, de forma notoria, es susceptible de incidir en un número considerable de situaciones, al poder afectar a todos los extranjeros que se encuentren en situación irregular en el territorio español a quienes se les aplique inmotivadamente el procedimiento preferente, existen criterios contradictorios en orden a si la indebida elección de tal procedimiento constituye un mero defecto formal, o, por el contrario, es un vicio esencial que determina la anulación de la resolución de expulsión, lo que evidencia la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca de si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.
Asimismo, es conveniente recordar que sobre este asunto ha recaído Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019 (RCA 6379/2017 ); sin embargo, el carácter de único pronunciamiento por parte de este Tribunal y, como decimos, la trascendencia que ello pudiera suponer por poder afectar a un gran número de situaciones, aconsejan - para formar jurisprudencia mediante la doctrina reiterada a la que se refiere el artículo 1.6 del Código Civil - un pronunciamiento concreto sobre la cuestión debatida que permita reafirmar, reforzar o clarificar la misma, tal y como esta Sala ha reconocido en su Auto de 27 de noviembre de 2017 (RC 4432/2017 ), en el que se consagra:
"En esta tesitura, la Sección de Admisión considera que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Si bien nos hallamos ante una cuestión que no es totalmente nueva, se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca la cuestión para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar su jurisprudencia [vid. auto de 16 de mayo de 2017 (RCA 685/2017; ES:TS:2017: 4230A)], tarea propia del recurso de casación, que no sólo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla o, incluso, corregirla [vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ES:TS:2017:2189A]".
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, y, en consonancia con esta cuestión, la Sección de Admisión concreta que la norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, es el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y artículos 47.1 y 48.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
Se debe recordar que, en relación con esta cuestión, se ha admitido a trámite el recurso de casación 6379/17 (auto de 5 de junio de 2017) y 3160/2018 (auto de 4 de marzo de 2019).
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
La Sección de Admisión
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Simón , contra la sentencia -nº 353/18, de 18 de junio-, desestimatoria del recurso de apelación nº 980/17, interpuesto contra la sentencia -nº 210/17, de 19 de septiembre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que estimó parcialmente el recurso -P.A. 128/17 - promovido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de 19 de septiembre de 2017, por la que -tras la incoación del procedimiento preferente previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de cinco años conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la citada ley orgánica.
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) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.
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) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y artículos 47.1 y 48.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
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Régimen de protección internacional en España. Actos susceptibles de impugnación. Órganos jurisprudenciales y respectivas competencias. Especial examen de la admisibilidad del escrito de preparación del recurso de casación
...exista un pronunciamiento sobre la cuestión litigiosa, como señalan, entre otros, AATS de 16 de mayo de 2017 (RC 685/2017), o de 6 de mayo de 2019 (RC 8013/2018), por lo que se hace necesario un nuevo pronunciamiento para reafirmar, reforzar o completar la jurisprudencia, ex. art. 1.6 del C......