ATS 500/2019, 11 de Abril de 2019

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 1 de febrero de 2018, en los autos del Rollo de Sala 13/2017 , dimanante del sumario 2/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Badalona, por la que se condena a Faustino , como autor, criminalmente responsable, de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a Maximino ., a menos de 1.000 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con él por cualquier medio, por tiempo de dos años por encima de la duración de la pena de prisión, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a favor de Maximino . de 4.311 euros por las lesiones causadas y de 6.565,35 euros por las secuelas resultantes, con el interés legal correspondiente, incrementado en dos puntos.

Contra la sentencia anteriormente citada, Faustino formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia de 5 de noviembre de 2018, en el recurso de apelación número 59/2018 , desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Faustino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Natalia Martín de Vidales Llorente, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción precepto constitucional, por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta.

Remitidas las actuaciones para informe de las partes personadas, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que los razonamientos valorativos de la prueba no se ajustan a las reglas de la lógica y se inclinan por una interpretación en su contra, pese a existir otras alternativas igualmente lógicas. Argumenta, en primer término, que no fue él quien inició el enfrentamiento, sino que, al observar que el denunciante se echaba la mano al pantalón y, dado que el día anterior le había causado una lesión seria, se abalanzó sobre él; en segundo lugar, que la lesión en la zona derecha de la ingle es más compatible con su versión de los hechos que la del denunciante, pues carece de sentido que, si actuaba con ánimo de matar, no dirigiese el ataque a una zona más vulnerable que a ese lugar; y, en tercer lugar, que no pueden tomarse como parte del acervo probatorio las manifestaciones efectuadas por el testigo Ildefonso . a los agentes actuantes en el momento de los hechos, pues no compareció al acto de Juicio Oral y se renunció a su testimonio por la acusación.

   Finalmente, estima que la declaración del denunciante Maximino . no reúne las condiciones adecuadas para constituir prueba de cargo bastante. Subraya que la versión de los hechos del denunciante no dispone de ninguna testifical que la corrobore, pese haber ocurrido los hechos en un lugar de ocio, con numerosas personas por los alrededores. Sostiene que el informe sobre sus lesiones, acredita su existencia objetiva, pero no su origen ni forma de producción.

   Subsidiariamente, y de no prosperar la anterior alegación, el recurrente estima que no se ha inferido correctamente la concurrencia del dolo de matar. En apoyo de esta pretensión, alega que la afirmación de los peritos de que se trataba de una herida, que, de no recibir pronta atención, determinaría el fallecimiento de la víctima, era genérica, y no aplicada al supuesto presente, y que, como dijeron los peritos que declararon en el acto de la vista oral, la sección de la vena femoral causa menos riesgo que la sección de la arteria femoral, que la naturaleza del arma empleada se desconoce, porque no se recuperó, y que es evidente que una persona sin conocimientos precisos en anatomía, como lo es él, desconoce abiertamente la concreta ubicación y recorrido de la vena femoral.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim ., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declara probado, en el presente procedimiento, en síntesis, que el día 11 de diciembre de 2016, sobre las 5:30 horas, el acusado Faustino se aproximó a Maximino ., con quien el día anterior había tenido una pelea y quien se encontraba en la zona lúdica del Puerto Olímpico de Barcelona.

   Sin que conste que mediara discusión o intercambio de insultos entre ellos, ni tampoco frases amenazantes, Faustino , tras pasar su mano izquierda por el hombro de Maximino . en aparente saludo amistoso, se volvió hacia él y, con la intención de acabar con su vida o asumiendo el alto riesgo de que ello se produjera, le asestó con un cuchillo que portaba una puñalada en la ingle derecha, causándole una herida en miembro inferior derecho con traumatismo vascular consistente en sección de la vena femoral derecha y anemia crónica agudizada, que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en intervención quirúrgica durante la cual se realizó anastomosis termino-terminal por sección completa de vena femoral superficial con colocación de drenaje tipo redor y sutura de la herida, tardando en curar 60 días, 17 de los cuales fueron de hospitalización y 43 impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas insuficiencia venosa leve de origen postraumático y perjuicio estético leve por atrofia muscular leve en cara interna del muslo y cicatriz lineal de 13 centímetros.

   Al tiempo de cometer los anteriores hechos Faustino padecía un trastorno por dependencia al cannabis de larga evolución y un patrón de abuso a otros tóxicos (cocaína y alcohol) que mermó levemente su capacidad volitiva y de autocontrol.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante y que sus razonamientos valorativos se ajustaban a las reglas de la lógica.

   Esencialmente, la Sala de instancia se había decantado por otorgar credibilidad a la declaración de Maximino ., a la que atribuyó congruencia interna y persistencia, y a la que consideró corroborada por la descripción de las lesiones realizado por las peritos forenses y por la declaración del testigo Víctor ., quien manifestó haber visto a Maximino . andar sólo, tambaleándose, y caer al suelo.

   Destacaba el órgano de apelación que el recurrente centraba su impugnación en atacar la credibilidad de la declaración de los hechos del herido, Maximino ., sosteniendo que su versión se ajustaba en mayor medida a los datos objetivos que se habían acreditado. Faustino mantenía que Maximino . y otras personas que le acompañaban habían querido agredirle por la denuncia que había presentado en su contra por un incidente previo, el día antes, en el que resultó herido. En el curso de esa agresión, seguía sosteniendo Faustino , Maximino . se había lesionado involuntariamente con un cuchillo que tenía en su bolsillo. El recurrente alegaba en defensa de su versión de los hechos que las características de la herida y su emplazamiento se acomodaban mejor a sus afirmaciones, puesto que resultaba absolutamente contrario a lógica que él, Faustino , hubiese portado esa noche un cuchillo, cuando no tenía certeza de encontrar a Maximino . y que era absurdo, si se tenía la intención de atentar contra alguien, hacerlo en un lugar tan transitado como el Puerto Olímpico de Barcelona. Por último, insistía en que el lugar del ataque (la zona de la ingle) era absolutamente insólito e impropio, pues, si alguien hubiese deseado acabar con la vida de un tercero, le habría atacado al corazón o a algún otro órgano vital.

   En primer término, la Sala de apelación ponía de relieve que la principal objeción que la Audiencia oponía a la versión de los hechos del recurrente era totalmente lógica y contundente. Así, Faustino centraba los hechos en una suerte de venganza por parte de Maximino . y de sus amigos por la denuncia formulada por él en su contra. La Audiencia consideraba que era imposible que Maximino . supiese, ese mismo día, que Faustino le había denunciado, respecto de unos hechos que habían tenido lugar el día anterior y del que la minuta policial confeccionada ad hoc, solamente mencionaba el deseo del acusado de formular denuncia, no que lo hubiese hecho de facto. Conviene también recordar que el hecho, no acreditado, de que Maximino . hubiese sido conocedor de la existencia de la denuncia no altera la calificación de los hechos, como tampoco lo altera el propósito con el que actuara Faustino . El móvil no es un elemento del tipo. Puede ser que el órgano de enjuiciamiento lo contemple como criterio de modulación de la pena, en función del mayor o menor rechazo social que genere, pero no condiciona la existencia del tipo penal.

   Por otra parte, la Sala de apelación citaba precedentes de esta Sala (así, las SSTS 262/2010 , 575/2015 , 195/2011 y 9/2011 ), en los que se consideraba que la zona inguinal podía considerarse como una zona vital y que las lesiones, allí producidas, podían afectar a órganos o vasos sustanciales para el sostenimiento de la vida.

   En tercer lugar, la Sala de apelación consideraba inverosímil la declaración de Faustino en cuanto al destino del cuchillo, cuya posesión atribuía al perjudicado Maximino . No resultaba creíble, a partir de la descripción de los hechos, que, tras su apuñalamiento, el propio Maximino . hubiese guardado fuerzas bastantes para deshacerse del cuchillo. Por otra parte, tampoco existía base para creer que lo había hecho alguno de sus amigos, pues de éstos, solamente, se acreditó la presencia de uno, Alberto ., quien, según los agentes, acudió junto al herido, minutos después de caer al suelo y ser atendido, y del que parecía sumamente improbable que se hubiese podido hacer con el cuchillo, para "quitarlo de en medio". A ello, sumaba el Tribunal Superior, las declaraciones del testigo Luis Andrés ., vigilante de una discoteca, existente en el lugar de los hechos, y que no vio el apuñalamiento, pero sí que observó, escasos momentos después, cómo Maximino ., que se encontraba solo, se tambaleaba y caía al suelo, y que acudió a atenderle hasta la llegada de la Policía.

   Finalmente, la Sala de apelación destacaba que el perjudicado había señalado, desde el primer momento, a Faustino como su agresor, y que las características del ataque, de frente y a escasa distancia, dejaba poco margen a un supuesto error. Además, el propio acusado había reconocido su presencia en el lugar de los hechos, lo que refrendó el vigilante de la discoteca, Víctor .

   Subsidiriamente, el recurrente estimaba que se había inferido la concurrencia del dolo de matar de forma arbitraria, sobre la base de razonamientos no concluyentes y despreciando otras alternativas lógicas.

   A este respecto, la Sala de apelación estimaba que la concurrencia del dolo de matar se encontraba perfectamente fundada. Indicaba, así, que, en primer término, como ya se expuso anteriormente, la jurisprudencia de esta Sala había considerado en numerosos casos que la zona de la ingle podía estimarse como una parte del cuerpo cuya lesión comportaría un riesgo letal. En segundo término, tenía en consideración las características del arma empleada, descrita por las peritos como un arma cortopunzante de, al menos, un centímetro de anchura y de varios centímetros de longitud, con capacidad para alcanzar vasos esenciales, como la arteria o la vena femoral. Por último, la Sala de apelación estimaba que no eran precisos especiales conocimientos para saber que una lesión o herida profunda en esa zona del cuerpo podía causar un resultado mortal.

   La contestación del Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. Los criterios atendidos permiten inferir, con arreglo a la lógica común, la posibilidad de un resultado letal. Es de conocimiento general que la zona inguinal alberga vasos esenciales para el riego de la zona pélvica y de las extremidades, y que su sección puede provocar una intensa pérdida de sangre, con el consiguiente resultado letal, si no se arbitra una asistencia eficaz y pronta. Por otra parte, el hecho de que no se recuperase el arma, no impide conocer cuáles eran sus características, especialmente, las relevantes a estos efectos, que son las que determinan su capacidad lesiva. Los informes de las peritos permitían saber que, cualquiera que fuese el objeto empleado, poseía unas características que le permitían afectar y seccionar los vasos interiores de la zona y provocar la correspondiente hemorragia.

   Los razonamientos valorativos del Tribunal de apelación son respetuosos con las reglas de la lógica y con las máximas de la experiencia.

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción del principio de proporcionalidad.

1. Aduce que la pena impuesta quiebra el principio de proporcionalidad, al resultar a todas luces, excesiva. Estima que no se ha motivado conveniente ni lógicamente la pena impuesta, pues la vida del perjudicado no corrió peligro concreto en ningún momento, como lo demuestra su pronta recuperación y la total ausencia de secuelas permanentes tanto de índole física como psíquica.

   Por ello, y sumando a lo anterior la concurrencia de dos atenuantes apreciadas en sentencia, como lo son la de reparación del daño y la analógica de drogadicción, considera que la pena a imponer debiera situarse en el mínimo legalmente establecido.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso (a partir de la Ley Orgánica 15/2003) conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal . También ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia ( STS 585/2015, de 5 de octubre ).

3. El Tribunal Superior de Justicia desechó la alegación formulada por el recurrente con base en las mismas alegaciones que planteó en apelación, atendiendo, fundamentalmente, a dos razones. En primer lugar, la Sala de apelación estimó que buena parte de la argumentación del recurrente giraba en torno a negarle el carácter de zona vital a la zona inguinal.

   La parte recurrente argumentaba que la zona inguinal no aloja ningún órgano vital y que el razonamiento de que una lesión infligida en esa parte del cuerpo era extensible a cualquier otra, pues entraba dentro de lo previsible y posible que una herida de cierta envergadura causase la muerte de una persona, por desangrado o por otra dolencia secundaria asociada. En tal sentido, la Sala de apelación se remitía una vez más a la numerosa doctrina de esta Sala que así lo reconocía, y que se ha citado anteriormente.

   En segundo lugar, el Tribunal Superior consideraba que las secuelas resultantes para Maximino . justificaban la respuesta punitiva.

   Los razonamientos del Tribunal de apelación resultan acertados. No se aportan nuevas alegaciones que permitan la revocación del criterio mantenido en apelación. Al margen de la capacidad letal de una lesión infligida en la zona inguinal para producir la muerte, por la posibilidad de la sección parcial o total de vasos sanguíneos importantes, las secuelas que, de la agresión, resultaron para Maximino ., y que se hacen explícitas en el fáctum de la sentencia, justifican la extensión de la pena impuesta a la que no puede calificarse de exacerbada.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

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