SAP Burgos, 29 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2019:297 |
| Número de Recurso | 320/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MPA
N.I.G. 09018 41 1 2018 0000018
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000007 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT
Abogado: ANTONIO MORALES PLAZA,
Recurrido: Zaira
Procurador: MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA
Abogado: EVA MARIA REAL SEREN
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 153
En Burgos, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 320/2018, dimanante del Juicio Ordinario 7/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aranda de Duero, sobre nulidad por error consentimiento orden suscripción participaciones preferentes y subsidiariamente acción de indemnización de daños, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 7 de mayo de 2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT, asistido por el Abogado D. ANTONIO MORALES PLAZA, y como parte apelada, Zaira, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA, asistido por la Abogada D. EVA MARIA REAL SEREN,. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por doña Zaira representada por el Procurador doña Victoria Recalde de la Higuera frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representada por el Procurador don Alejandro José Junco Petrement y acuerdo:
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-Declarar la nulidad por error en el consentimiento de la orden de fecha 03/03/2008 de suscripción de Participaciones preferentes, PA. BPE PREF. INTNAL. LTD. "A", código valor: NUM000, por importe nominal de 49.000,00. 2.-Declarar la nulidad de la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones código valor NUM001 de fecha 16 de Marzo de 2012 por un importe total de 49.000 euros, así como el Canje o conve rsión en Acciones del Banco Popular Español, S.A., código valor NUM002 de fecha 27 de Enero de 2014, y todas las actuaciones y contratos que puedan traer causa de la misma. 3.-Debo condenar y condeno a la parte demandada a la devolución del principal invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la adquisición de las participaciones preferentes, debiendo reintegrar la parte actora a la demandada la totalidad de los intereses percibidos durante el periodo de vigencia de los valores (participaciones preferentes y bonos), así como la titularidad de las acciones y los dividendos percibidos por las mismas, más los intereses legales desde cada percepción, que se liquidarán en fase de ejecución de sentencia. 4.-La nulidad de la compra de acciones de Banco Popular realizada por la actora, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, debiendo procederse, a la restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del contrato y en concreto, la parte demandada ha de restituir a la parte actora el principal invertido (13.520 euros), con los intereses legales desde la fecha de ejecución de la compra. Y la parte actora ha de restituir, en el caso de que haya percibido dividendos, las cantidades recibidas en tal concepto con los intereses legales desde la fecha de su cobro. Desde la fecha de esta sentencia, los intereses aplicables serán los del art. 576 LEC . Con imposición de costas a la parte demandada.".
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2018 en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Por D ª Zaira se formula demanda contra el BANCO POPULAR SA en la que ejercita una acción de anulabilidad por error que vicia el consentimiento y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios ex artículo 1101 del Código civil derivada del incumplimiento de los deberes de información que incumben al banco demandado, respecto de dos productos financieros adquiridos por la demandante:
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- Orden de compra de valores de Participaciones Preferentes, " PA. BPE, PREF. International Ltd", suscrita el 3 de marzo de 2008, por importe nominal de 49.000 €; así como su Canje o conversión en Bonos Subordinados obligatoriamente Convertibles " BO. SUB. OB. COV. B. POPULAR V4-18", de fecha 20 de marzo de 2012 por importe nominal de 49.000 € ; así como su canje o conversión en acciones del Banco Popular Español SA, de fecha 27 de enero de 2014;
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- la Orden de suscripción de Acciones de Banco Popular Español, con fecha 20 de Junio de 2016, por importe nominal de 13.520 €, correspondientes a la acciones adquiridas en la oferta de venta de acciones por ampliación de capital aprobada por el banco demandado el 26 de mayo de 2016 por importe de total de
2.505,millones de euros.
Todas las acciones de las que era tenedora la demandante por los dos productos perdieron todo su valor como consecuencia de la resolución del Banco Popular acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta única de Resolución.
La actora funda sus pretensiones en que el banco demandado no la informó debidamente sobre la naturaleza, características y riesgos del primer producto, incumpliendo con ello los deberes impuestos por los arts. 79 bis y siguientes de la Ley de Mercado de Valores vigente cuando se adquirió el producto financiero, no siendo por ello consciente al adquirir las participaciones preferentes de los riesgos que implicaba el producto, y respecto de las acciones adquiridas con motivo de la ampliación de capital realizada en mayo de 2016 por el banco demandado, que esté no informó debidamente en el folleto informativo de la verdadera situación financiera de la entidad y los riesgos que implicaba adquirir las acciones de la referida ampliación, no siendo por ello la actora
consciente de tales riesgos, de ahí la existencia de error en ambos casos que vicia el consentimiento prestado para adquirir los productos y que conlleva la anulación de los contratos de adquisición con consiguiente restitución de las cantidades invertidas en la compra y los intereses legales, previo descuento de las cantidades percibidas por la actora como remuneración y sus intereses, y para el caso que no se aprecie el error se solicita el resarcimiento de los daños causados por el incumplimiento de los deberes legales de información.
La sentencia de instancia decreta la nulidad por error en el consentimiento de los dos productos y condena a la parte demandada a todas las pretensiones solicitadas en la demanda, con imposición de las costas procesales, y contra tal sentencia se alza la entidad demandada interponiendo recurso de apelación solicitando que se revoque y se dicte otra que desestime la demanda, con imposición de costas a la actora, invocando como motivos del recurso:
1) Caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento;
2) Inexistencia de error en el consentimiento en la contratación de las participaciones Preferentes que posteriormente fueron canjeadas en Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones: Error de la juzgadora a quo en la valoración de la prueba documental aportada con la contestación a la demanda y testifical de las dos empleadas del Banco, de modo que su correcta apreciación debe lleva a considerar que el Banco Popular cumplió diligentemente su obligación de informar a la actora de las características y riesgos del producto . Además la experiencia inversora de la demandante es un elemento relevante para valorar la adecuación del producto al perfil del cliente por lo que el error sería excusable.
3) Inexistencia de información falseada o irregular suministrada en el Folleto de emisión para la compra de las acciones del Banco Popular. La juzgadora de instancia ha valorado erróneamente la prueba documental aportada con la contestación a la demanda, prueba que según la recurrente demuestra que el Banco publicó en todo momento una información veraz, y que los problemas por los que atravesaba el banco eran públicos por lo que la demandante podía haberse informado a través de internet, así como que la causa de la resolución del Banco ordenada por las autoridades europeas fue por circunstancias extraordinarias debidas a una crisis de liquidez o fuga de depósitos y en modo alguno a que los datos contenidos en el folleto y en las cuentas anules fuesen inveraces o incorrectas.
Se analizaran los motivos expuestos siguiendo el mismo esquema que se realiza en el escrito del recurso de apelación.
Nulidad de la suscripción de participaciones...
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