STS 57/2019, 23 de Abril de 2019

D. Doroteo , guardia civil con destino en la 1ª Zona de la Guardia Civil (Madrid), Comandancia de Madrid, Puesto Principal de Majadahonda, interpuso recurso contencioso-disciplinario ordinario ante el Tribunal Militar Central, contra la resolución de 6 de febrero de 2017 del director general de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 24 de noviembre de 2016, dictada por el general jefe de la 1ª zona de Madrid, recaída en el expediente disciplinario por falta grave número FG NUM000 , en el que se le imponía la sanción disciplinaria de pérdida de ocho días de haberes, con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en "la violación del secreto profesional", prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

El Tribunal Militar Central, resolviendo el recurso contencioso disciplinario ordinario número 95/17, dictó sentencia el día 6 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS, el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 095/17, interpuesto por el Guardia Civil don Doroteo contra la resolución del Exmo Sr. Director General de la Guardia Civil de de fecha 06 de febrero de 2017, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la Iª Zona (Madrid) de 24 de noviembre de 2016, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE OCHO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "la violación del secreto profesional", prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho".

Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

"El demandante, Guardia Civil don Doroteo , destinado en el Puesto Principal de Majadahonda (Madrid), en el mes de diciembre de 2015 pertenecía a un grupo de usuarios del servicio de mensajería por internet "Telegram Messenger", denominado "POLICÍAS CAM" y supuestamente integrado por miembros de los distintos Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que operan en la Comunidad de Madrid. En las mismas fechas, tenía asignado para su localización el teléfono móvil corporativo número + NUM001 , que siempre estuvo en su poder durante las fechas a que se contraen los hechos objeto del presente recurso.

El demandante utilizó dicho teléfono oficial como medio para su integración y actuación en el grupo "POLICÍAS CAM", dentro del que se identificaba con la denominación " Corretejaos ", de estructura similar a la utilizada por otros miembros del grupo, a la que se unía una fotografía que mostraba un primer plano del rostro del recurrente.

El día 26 de diciembre de 2015, a través de dicho teléfono, el Guardia Doroteo publicó en el referido grupo de usuarios del servicio "Telegram Messenger" unas fotografías que reflejaban un robo perpetrado en un comercio de la localidad de Majadahonda, conocidas por él a causa de que dicho hecho estaba siendo investigado por efectivos de la Unidad de su destino, que habían sido captadas por las cámaras de seguridad del establecimiento donde se perpetró el presunto robo. Tras ello, se estableció un diálogo con otro miembro del grupo de chat en el que el Guardia Doroteo ( Corretejaos ) pregunta, refiriéndose a las fotografías, "Os suenan de algo?? Privado", a lo que su interlocutor (CID Corretejaos ) repregunta "esos son los de la tienda animal, no?", respondiendo el primero que sí".

Notificada la anterior sentencia, D. Doroteo , anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central el día 4 de junio de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2018 se convocó la sección de admisión de esta sala para el día 3 de octubre de 2018 a las 12:30 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el siguiente día 4, en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día y se concedía al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.

La procuradora Dª. Aurora Gutiérrez Martín, en nombre y representación de D. Doroteo , presenta escrito telemáticamente el día 20 de noviembre de 2018 formalizando el mismo, y en el que interesa la casación de la sentencia, formulando tres motivos, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.6 de la LJCA y el tercero al amparo del artículo 88.1.d de la LJCA ; el primero, por infracción del artículo 24 de la CE por vulneración del derecho de defensa; el segundo, por infracción del artículo 24 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el tercero, por vulneración del principio de legalidad del artículo 25 de la CE .

Por Diligencia de Ordenación de 21 de noviembre de 2018 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que, en el término de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 28 de enero de 2019, en el que solicita su desestimación, por ser plenamente conforme a derecho la resolución recurrida.

Por la procuradora Dª Aurora Gutiérrez Martín, en escrito presentado el 30 de enero de 2019 se solicita la celebración de vista, dictándose providencia en fecha 28 de marzo en la que esta Sala, al considerar que no existan razones que justifiquen la celebración de la misma, se declara la conclusión del recurso, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 9 de abril de 2019, a las 12:00 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha 16 de abril de 2019.

Se articula el recurso sustentándose las diversas alegaciones en el derogado artículo 88 de la LJCA , sin tener por tanto en cuenta la profunda reforma que se ha producido en la regulación del recurso de casación a partir de la entrada en vigor de la modificación operada por la Ley Orgánica 7/2015, en su disposición final tercera , y de la que hemos venido advirtiendo en los diversos autos de admisión y sentencias, haciendo mérito a lo sustancial de la misma respecto de la preparación y admisión de los recursos y de la interposición de los que se admitan.

Así, en el escrito de preparación del recurso y, admitido éste, el de interposición, deben atenerse a lo que para uno y otro se prescribe en los artículos 89 y 92 de la LJCA respectivamente en su actual redacción. Así, en lo que se refiere a este último, el indicado precepto establece que: "El escrito de interposición deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso; y b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita".

Dicho lo anterior, a pesar de la defectuosa formulación del escrito de interposición del recurso, la sala -atendiendo a la voluntad impugnativa de la parte y para apurar la tutela judicial efectiva que se pide- examinará las alegaciones del recurrente en cuanto que en lo esencial plantean la posible vulneración de derechos fundamentales que en el presente asunto estarían concernidos.

Y es que alega en primer término el recurrente la infracción del artículo 24 CE por vulneración del derecho de defensa por la instructora del expediente, que ha sido corroborado por la sala sentenciadora, y argumenta que la LORDGC garantiza el derecho de defensa, pudiendo contar en todas las actuaciones con el asesoramiento y la asistencia de un abogado, que tendrá derecho a intervenir en las diligencias y participar en ellas, cuando la instructora del expediente, con una aplicación restrictiva se ha limitado a permitir la presencia y no la intervención, vulnerando la imparcialidad que debe regir el procedimiento, permitiendo al testigo y dador del parte no contestar a las preguntas formuladas, negarse a hacerlo, determinar la pertinencia de la pregunta y -ahora parece que se refiere a la instructora- no realizar ninguna prueba tendente a acreditar los hechos. En este sentido afirma que del folio 25 del expediente se desprende que en el interrogatorio del capitán dador del parte, no existe nada más que las preguntas de la instructora y del encartado.

Sin embargo, en la declaración prestada ante la instructora del expediente disciplinario por el capitán adjunto de la Compañía de Majadahonda, dador del parte que dio lugar a la incoación del expediente, que obra al folio 25 y siguientes del expediente, se hace constar expresamente que estuvo presente la letrada que asistía al expedientado, siendo las únicas preguntas que se formularon por la instructora a dicho oficial una primera encaminada a comprobar su identidad y otra dirigida a averiguar si éste se ratificaba en el parte disciplinario. Por contra, el instructor a instancia del expedientado formuló hasta veintidós preguntas, sin que conste en dicha comparecencia o a continuación de la misma protesta del encartado o de su letrada en relación con el desarrollo de la declaración recibida al testigo.

Por otra parte, y por lo que se refiere a la investigación realizada por la instructora, nada impedía que el expedientado solicitara de ella la práctica de aquellas pruebas que a su derecho pudiera convenir, sin que la queja sobre su objetividad en la tramitación realizada pueda considerarse más que retórica.

También denuncia en segundo lugar la infracción del artículo 24 CE y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que basa la defensa letrada de la parte en la inexistencia de prueba de cargo para sancionar a la expedientada por una revelación de secretos que no ha cometido y de la que no existe -en su criterio- un solo elemento probatorio de cargo que pueda inculparlo.

Ahora bien, cabe precisar en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que el recurso de casación en sede contencioso administrativa, en su nueva regulación, se encuentra esencialmente destinado a resolver cuestiones jurídicas; y así, en el vigente artículo 87 bis.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , se prescribe que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3 -que permite integrar en los hechos admitidos como probados por la sala de instancia aquéllos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder- el recurso de casación se limita a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho. Por lo que, al quedar al margen del recurso las cuestiones de hecho, también excede de nuestro examen la valoración de la prueba, que -en cualquier caso- solo admitiría comprobar la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria y el relato fáctico que se da por probado.

En este sentido, el tribunal de instancia, al motivar las razones por las que ha llegado a alcanzar su convicción sobre la realidad de los hechos que ofrece como probados, se atiene esencialmente al parte disciplinario que formuló el capitán adjunto a la Compañía de Majadahonda (Madrid) y que fue ratificado ante la instructora del expediente, valorando conjuntamente una serie de indicios que conducen inequívocamente -según afirma la sentencia impugnada- a concluir que el guardia expedientado a través del teléfono móvil publicó en el grupo de usuarios del servicio "Telegram Messenger" denominado "POLICIAS CAM" fotografías que reflejaban un robo perpetrado en un comercio de la localidad de Majadahonda, que eran conocidas por él a causa de que dicho hecho estaba siendo investigado por efectivos de la Unidad de su destino.

Detalla la sentencia de instancia tales indicios, que en lo esencial ponen de manifiesto que, según reconoció el propio sancionado en el expediente, en la fecha de autos éste tenía asignado el teléfono móvil oficial número + NUM001 y que dicho teléfono se mantuvo siempre en su poder, así como que en la fecha en la que se le hicieron las fotografías se encontraba incorporado al grupo "POLICIAS CAM", dentro del que se le identificaba con la denominación " Corretejaos ". También señala el tribunal entre los indicios que llevan al relato que tiene por acreditado, que la publicación de las fotografías fue comprobada personalmente por el capitán que emitió el parte y que dicho oficial en su declaración confirmó que el recurrente conocía las fotografías publicadas por razón de su condición de guardia civil y su destino en el Puesto de Majadahonda, al reflejarse en las mismas un hecho que estaba siendo investigado por efectivos de esta Unidad; conclusión esta última que viene reforzada -nos dice la sentencia- "por el tenor de la pregunta que hace el demandante, una vez publicadas las fotografías, a sus potenciales interlocutores del grupo "POLICIAS CAM" ("¿os suenan de algo?"), por la repregunta de uno de ellos, al parecer destinado en la misma Unidad (CID Corretejaos : "¿esos son los de la tienda animal, no?") y por la respuesta afirmativa del Guardia Doroteo ".

Trata de desvirtuar tales indicios el recurrente señalando que varios de los datos que invoca el tribunal de instancia son erróneos y, así, significa que el teléfono que se menciona como móvil corporativo y teléfono oficial era el teléfono particular, pero tal circunstancia no tendría relevancia alguna, cuando reconoce que el teléfono en cuestión se encontró siempre en su poder y desde él se enviaron los mensajes. También rechaza que se pueda dar valor a las capturas, al no haberse realizado actividad técnica sobre ellas, pero su autenticidad ha sido plenamente ratificada por el oficial que las obtuvo. Tampoco su queja de que no se haya demostrado que tenía acceso a las imágenes sobre las que se le achaca su revelación, puede ser acogida a la vista de las declaraciones del capitán dador del parte, que confirma que el hecho estaba siendo investigado por efectivos de la Unidad y es lo cierto que el sancionado publicó las imágenes, con independencia de cómo accediera a ellas.

Finalmente, y por lo que se refiere a la forma a como el capitán se introdujo en la red para obtener las fotos, no parece que pueda oponerse objeción a que así lo hiciera y pudiera llegar a tener conocimiento una conducta susceptible de reproche.

En cualquier caso, hemos de recordar que en ausencia de prueba directa la prueba indiciaria resulta eficaz a la hora de enervar la presunción de inocencia, como bien señala el tribunal de instancia con detallada cita de la jurisprudencia de esta sala y del Tribunal Constitucional. Este -recordábamos en nuestra reciente sentencia de 29 de noviembre de 2018 - ha recogido repetidamente los requisitos que ha de cumplir la prueba indiciaria para que pueda traspasar el umbral de las meras sospechas o conjeturas. Así, en su sentencia 152/2002, de 22 de julio , señala que el hecho o hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; que los hechos constitutivos de la infracción deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; que para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo, que explique el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/89 de 16 de octubre (FJ 2), "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes " ( SSTC 220/09, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/01 de 4 de junio , FJ 12)".

Y no siendo la inferencia arbitraria, absurda o infundada, sino razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, pues de los hechos base razonable se desprende como conclusión natural los datos precisos que se trata de acreditar, no cabe entrar en la valoración que el tribunal de instancia haya realizado razonadamente de los indicios que han servido de sustento a su relato fáctico, sin que la versión de los hechos que -sin más- pueda ofrecer el expedientado, pueda desvirtuarla. No se trata de invertir la carga de la prueba, sino de aportar la prueba de descargo que sirva para rebatir aquélla incriminatoria de la que el tribunal dispone.

Finalmente el recurrente denuncia la vulneración del principio de legalidad, recogido en el artículo 25 CE , por aplicación indebida del apartado 8 del artículo 8 de la LRDGC, que tipifica la violación del secreto profesional, limitándose a argumentar la defensa letrada del recurrente que en este caso "lo primero que hay que demostrar es que la información o el secreto lo tiene nuestro mandante con ocasión del servicio que presta, es decir, que conoce la investigación y tiene acceso a la misma", con lo que, en definitiva, viene a insistir a lo ya manifestado en sus alegaciones anteriores, que ya han sido contestadas.

La falta grave sancionada, la del artículo 8.8 de la LORDGC , como recuerda nuestra sentencia de 10 de mayo de 2012 , requiere que el autor de la violación del secreto profesional sea un miembro de la Guardia Civil; que la información, intencionalmente o por falta de cuidado, se revele, esto es, se ponga en conocimiento de un tercero no legitimado para recibirla; y, finalmente, que lo revelado sea auténtico, ya que si se comunican informaciones falsas o erróneas difícilmente habrá sido violado secreto alguno o roto el obligado sigilo. Se trata de una falta contra el servicio, que contraviene la obligación de reserva que incumbe al Guardia Civil, tanto como militar, como en su condición de miembro de las Fuerzas de Seguridad, de guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones (artículo 5.5 LFCS).

Como anteriormente hemos señalado, está plenamente acreditado por la declaración en tal sentido del capitán de la compañía a la que pertenecía el recurrente que -como bien indica la sentencia de instancia- en la demarcación de la Unidad se estaba investigando el hecho delictivo que reflejan las fotografías publicadas y también que a dichas fotografías tuvo acceso el expedientado. Y desde dichos datos ahora incontrovertibles es lo cierto que fue el recurrente quien puso en circulación -en un grupo de mensajería por Internet al que tenían acceso más de mil personas- aquello, que por su condición de guardia civil había conocido, no debía trasladar, lo hiciera -como apunta la sentencia impugnada- con intención maliciosa o negligente. Desconoció en definitiva su obligado deber de sigilo profesional, con un comportamiento cuya gravedad resulta incontestable, sin que pueda acogerse una falta de tipicidad de la conducta que no cabe apreciar.

Por lo que en definitiva procede desestimar el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .