ATS, 2 de Abril de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 10 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2017 , en el procedimiento n.º 279/2016 seguido a instancia de D.ª Tarsila contra Englobe Technologies & Systems SL, Indra Sistemas SA y Segula Tencologías España SA, sobre cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 1 de marzo de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fecha 20 y 22 de mayo de 2018 se formalizaron por las letradas D.ª Raquel González Castiñeira y D.ª Lara de la Casa Ferrero en nombre y representación de Segula Tecnologías España SA e Indra Sistemas SA, respectivamente, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de enero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó la representación de Segula Tecnologías España SA. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurren las empresas la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de marzo de 2018, R. 655/17 , que estimó el recurso de la trabajadora y las condenó por cesión ilegal. La demandante presta servicios desde 1 de julio de 2015 para Segula Tecnologías España, S. A, quien se subrogó en su anterior empleadora Englobe Technologies & Sistems, S.L., que vendió una rama de su actividad. Con esta empresa había suscrito el 11 de febrero de 2008 contrato de trabajo de obra o servicio determinado, con la categoría de oficial administrativa. El 1 de octubre de 2015 la trabajadora suscribe contrato indefinido a tiempo parcial para prestar servicios en el departamento de comunicaciones ferroviarias en Getafe. Indra Sistemas, S. A., y Englobe habían suscrito diversos Acuerdos Marco de prestación de servicios de consultoría, asesoramiento y soporte. En diciembre de 2012 Indra contrata con Englobe el servicio en el área de transporte y tráfico ferroviario relativo a "Core de desarrollo del producto Davinci con participación directa en los procesos de implantación del producto y servicio post-venta (garantía y mantenimiento)". Indra tiene encomendada por ADIF la gestión de desarrollo y mantenimiento del Sistema Davinci, que es propiedad industrial de ADIF. En agosto de 2015 tuvo lugar un despido colectivo en Indra en el que se pactó la internalización de las actividades que hasta dicho momento eran realizados por empresas contratistas. El 22 de marzo de 2016 Indra comunica a Segula la finalización de los trabajos relativos al producto Davinci y a dicho servicio estaba asignada la demandante. Consta que la trabajadora ha prestado servicios en distintos proyectos además del de implantación y post venta del producto Davinci. La demandante para la solicitud de los permisos y vacaciones remite comunicación al responsable de su empleadora (antes Englobe, después Segula), a la que también remite los partes de baja; tras ello la empleadora lo pone en conocimiento de Indra. El acceso a la página web de Indra es diferente según que el usuario sea: personal interno de Indra, personal externo de las subcontratas, y personal externo para uso y aplicaciones y servicios (personal autorizado), si bien con anterioridad era común; el dominio por el que el personal externo accede está identificado como "e.servicios". Igualmente las tarjetas identificativas son distintas, estando identificadas las del personal externo con las siglas SPE, aunque con anterioridad era iguales. El horario efectuado por la demandante hasta la fecha de la solicitud de reducción de jornada era coincidente con el de los trabajadores de Indra. Todos los materiales que la demandante ha utilizado: mesa, silla, papel, teléfono, ordenador portátil preparado, pertenecen a Indra. El dominio por el que la demandante accede al sistema bajo "e.servicios" pertenece a Indra. La demandante se encuentra bajo la dirección y dentro de la organización de Indra en el departamento de datos de adaptación de tráfico ferroviario, trabajando en distintos proyectos. Para el desarrollo de estas funciones recibe órdenes directas de su responsable de equipo en Indra, trabaja "codo con codo" con el resto del personal del departamento y viaja en nombre y representación de Indra como encargada de proyecto. Para la prestación de servicios, se sirve de los medios

de Indra, teniendo un puesto propio dentro de las oficinas de Indra.

La sala, tras proceder a la modificación del relato fáctico, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cesión ilegal, y a la luz de los hechos probados, señala que nos encontramos ante una contrata de consultoría que solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que todos los medios de producción se facilitaban por la principal y todas las tareas se han desarrollado íntegramente en los locales de esa misma empresa, desde el inicio de la relación laboral. La contratista, aunque ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario, no consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión, ni ha actuado en ningún momento organizando el trabajo de la actora, habiéndose limitado su actuación a poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados, no constando siquiera que tuviera un supervisor o encargado en Indra, sino que, por el contrario la actora se encontraba inserta en el organigrama de ésta, bajo las órdenes directas de una empleada de la misma y actuando tanto interna como externamente como un trabajador más de Indra.

El recurso de Segula solicita la nulidad de la sentencia recurrida por haber procedido la sentencia recurrida a modificar el relato fáctico con vulneración del artículo 97. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de marzo de 2016, R. 978/15 . En dicha sentencia se desestima el recurso de la trabajadora frente a la sentencia de instancia que había declarado inexistente la cesión ilegal y en particular, en materia de modificación de hechos probados, indica que no procede la misma cuando se invocan testificales documentadas por escrito o correos electrónicos, cuya valoración corresponde al magistrado de instancia conforme a las reglas de la sana crítica y respecto de los que el criterio seguido ha sido "el no atribuirles la naturaleza de documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que determina el art. 326 de la LEC ; ni por lo tanto son instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar".

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud 3241/2014 ), 14 de julio de 2016 (rcud 3761/2014 ), 12 y 26 de enero de 2017 ( rcud 1608/2015 y 115/2016 ) y 28 de febrero de 2017 (rcud 2698/2015 )].

No es posible apreciar la contradicción entre las sentencias comparadas por cuanto mientras en la sentencia de contraste no se estima la modificación de hechos probados sobre la base de unos correos electrónicos por no atribuírles carácter documental, en la recurrida la modificación fáctica solicitada se apoya en diversas pruebas, además de correos electrónicos, como se aprecia en la justificación de dicha modificación que se ampara en los folios 54 a 66 y 75 a 92 de autos, que no están integrados únicamente por correos electrónicos.

El recurso de Indra cuestiona tanto la modificación de hechos probados como la calificación de cesión ilegal y propone como contradictorias, respectivamente, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 8 de mayo de 2013, R. 197/13 y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de julio de 2014, R. 1949/13 .

La primera de ellas desestima el recurso de los trabajadores frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda de despido. Los trabajadores alegan la existencia de cesión ilegal y sustentan la solicitud de modificación del relato fáctico, entre otros, en correos electrónicos a los que no se ha dado validez en la instancia, que la sala entiende que "no constituyen un documento que permita concluir de forma clara y absolutamente incontrovertida, los asertos que se sostienen, ya que este tipo de prueba documental carece de los requisitos necesarios para acreditar, a efectos del recurso de suplicación, un determinado hecho, desvirtuando las conclusiones alcanzadas por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta de la prueba aportada y practicada. Debe destacarse además, que este tipo de documentos a los que, de ordinario, se adjuntan datos, únicamente, pueden ser objeto de completa y adecuada valoración en la fase de instancia, en donde el juzgador puede contrastar su contenido y considerarlo acreditado, mediante la valoración de otras pruebas, especialmente, la testifical o los interrogatorios de las partes, pues los mismos, no dejan de reflejar comunicaciones o manifestaciones que éstas, intercambian entre sí".

Como se ha advertido en el fundamento anterior, no es posible apreciar la contradicción porque en la sentencia de contraste la inadmisión de la modificación fáctica se hace sobre la base de unos correos electrónicos a los que no se ha dado validez en la instancia y a los que no se atribuye carácter documental, y en la recurrida la modificación fáctica solicitada se apoya en diversas pruebas, además de correos electrónicos, como se aprecia en la justificación de dicha modificación que se ampara en los folios 54 a 66 y 75 a 92 de autos, que no están integrados únicamente por correos electrónicos.

La segunda sentencia desestima el recurso de la trabajadora presta servicios por cuenta de Indra en Telefónica y en los hechos se hacen constar que en virtud del contrato entre Telefónica e Indra, si la prestación de servicios se realiza en los locales de la principal, ésta se obliga a proporcionar a los empleados de Indra debidamente identificados para ello, el acceso a los locales así como, en su caso, a aquellos equipos que encontrándose en dichos locales tengan instalado el software o contengan la información a los que fuese imprescindible acceder para la correcta ejecución de los trabajos y/o servicios, todo ello con el debido conocimiento y autorización de la principal. la trabajadora prestaba servicios en los locales del Telefónica, en horario distinto a los empleados de ésta. El material de trabajo (hardware y teléfono móvil) era proporcionado por Indra y la trabajadora disponía de correo electrónico tanto de Telefónica como de Indra. La actora tenía permisos de acceso a los servidores informáticos de Telefónica para el desarrollo de sus funciones. Asimismo, poseía tarjeta de identificación y de autorización de aparcamiento de Telefónica, como personal ajeno. La concesión de vacaciones se realiza por la empresa Indra a través de una herramienta de la página web de la empresa, previo acuerdo con el personal de Telefónica. Las instrucciones de trabajo relativas a gestión de personal y actividad comercial, las daba Indra y las de carácter técnico, por la propia naturaleza de la actividad, las impartía personal de Telefónica. La actora era evaluada por sus superiores jerárquicos de Indra y ella misma evaluaba a personal de Indra a su cargo, participaba en procesos de contratación de personal, según peticiones del cliente Telefónica y recibía cursos de formación de Indra

La sala, tras una profusa argumentación entorno a la cesión ilegal con abundante cita de jurisprudencia, concluye que no se puede admitir que Indra sea una empresa ficticia atendiendo a su nivel de negocio, organización empresarial y número de empleados, y que concurre la justificación técnica de la contrata con autonomía de su objeto al amparo de un acuerdo marco entre la empresa cabecera del grupo telefónica e Indra para el desarrollo y soporte software, actividad a la que se dedica Indra y no Telefónica. Indra aporta medios de producción propios, concedía las vacaciones a la actora y la sometía a evaluaciones, así como la proporcionaba cursos de formación. El poder de dirección de Indra sobre la demandante es también manifiesto en materia de gestión de personal y actividad comercial, lo que no queda invalidado por el hecho de que, dada la propia naturaleza de la actividad a realizar, se recibieran instrucciones de coordinación técnica por Telefónica y se prestara el servicio en las instalaciones de esta última empresa. En fin, estamos ante un fenómeno que encaja dentro de las exigencias de descentralización productiva propia de los tiempos presentes, a fin de que Telefónica pueda, mediante encargo a otra empresa, atender de la manera más eficaz, optimizando sus recursos, su soporte técnico.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

El problema que presenta este motivo reside en que en materia de cesión ilegal la existencia de supuestos iguales que sustenten la contradicción es particularmente difícil. Pero es que además en este caso, los hechos a tener en cuenta a efectos de contradicción en esta fase de admisión son los que se constatan en el relato fáctico y es evidente que mientras en la sentencia de contraste no hay referencia alguna a que sea la principal la empresaria real de la trabajadora, en la recurrida, tras la modificación del relato fáctico consta justamente lo contrario, que Indra, que es la que procede a la contrata con Segula, es la que ostenta los poderes de dirección y organización sobre la trabajadora. Así, en la recurrida consta que el horario efectuado por la demandante hasta la fecha de la solicitud de reducción de jornada era coincidente con el de los trabajadores de Indra. Todos los materiales que la demandante ha utilizado: mesa, silla, papel, teléfono, ordenador portátil preparado, pertenecen a Indra. El dominio por el que la demandante accede al sistema bajo "e.servicios" pertenece a Indra. La demandante se encuentra bajo la dirección y dentro de la organización de Indra en el departamento de datos de adaptación de tráfico ferroviario, trabajando en distintos proyectos. Para el desarrollo de estas funciones recibe órdenes directas de su responsable de equipo en Indra, trabaja "codo con codo" con el resto del personal del departamento y viaja en nombre y representación de Indra como encargada de proyecto. Para la prestación de servicios, se sirve de los medios de Indra, teniendo un puesto propio dentro de las oficinas de Indra. En cambio en la de contraste el horario de la trabajadora es distinto y aunque presta servicios en los locales de telefónica, tanto los medios para su trabajo como las órdenes, como la organización del trabajo proceden de la contratista, que en este caso es Indra. Por tanto, no puede entenderse, a la vista de los hechos, la existencia de contradicción.

En el escrito de alegaciones la empresa Segula insiste en la nulidad de actuaciones por haberse procedido a la modificación de hechos probados vulnerando las previsiones legales al efecto, esto es, alegando razones de fondo que sólo pueden ser examinadas tras la concurrencia de la contradicción que, como la presente resolución señala no tiene lugar entre las sentencias comparadas. No constan alegaciones de la empresa Indra. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a las partes recurrentes y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.