ATS, 12 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2019:4577A |
| Número de Recurso | 2708/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/03/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2708/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2708/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 12 de marzo de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de La Coruña/A Coruña se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2017 , en el procedimiento n.º 541/2013 seguido a instancia de D. Nicolas contra el Instituto Social de la Marina (ISM), sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 13 de abril de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de junio de 2018 se formalizó por el letrado D. José Nogueira Esmoris en nombre y representación de D. Nicolas , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de enero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017 ) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016 , 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017 , 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016 )].
El recurrente solicitó una pensión de jubilación el 6 de febrero de 2013 que le denegó el ISM alegando no reunir el requisito de carencia específica de dos años de cotización dentro de los quince inmediatamente anteriores al hecho causante, el 13 de abril de 2013, fecha en que el organismo competente de la Seguridad Social holandesa le había reconocido la prestación de jubilación. También alegaba la entidad gestora que en la fecha de la última cotización en Holanda, estando de alta, el solicitante no tenía cumplidos 55 años de edad. El demandante cotizó en Holanda desde el 25 de enero de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1999 (10.556 días) y en España desde el 1 de junio de 1963 hasta el 15 de enero de 1971 (2.129 días). El demandante percibió una pensión de incapacidad laboral en Holanda desde el 23 de julio de 1979 hasta el año 2013 y a partir del 13 de abril de 2013 percibe una pensión de vejez. Interpuesta demanda para el reconocimiento de una pensión de jubilación totalizando periodos de seguro desde el cumplimiento de la edad de 65 años, el 13 de marzo de 2013, fue desestimada en la instancia. En el recurso de suplicación el actor alegaba que la percepción de la pensión de incapacidad debía considerarse como un periodo de alta o asimilada y por tanto el cómputo del periodo de carencia especifica debía retrotraerse al 31 de diciembre de 1999, fecha de su última cotización en la UE. La sala de Galicia ha desestimado el recurso discrepando de esa equiparación aducida, tanto si la incapacidad laboral reconocida en Holanda se equipara a una incapacidad permanente absoluta como a una incapacidad permanente total de nuestra legislación, y también de que la pensión de vejez en dicho país equivalga a una situación de alta o asimilada porque lo ocurrido es que una se ha transformado en otra según el art. 48.1 del Reglamento 883/2004 . En consecuencia, si el actor ha solicitado la pensión de jubilación desde una situación de no alta no cabe aplicar la doctrina del paréntesis ya que para ello es preciso que el interesado se encuentre en alta o en situación asimilada al alta por disponerlos así el art. 163.1 b) párrafo 2º LGSS . La sentencia considera evidente que si la última cotización se produjo el 31 de diciembre de 1999, no se cumple el requisito de carencia específica para acceder a la prestación.
El recurrente ha seleccionado como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de septiembre de 2015 (r. 4707/2014 ). En este caso el actor había solicitado la pensión de jubilación al amparo de los reglamentos comunitarios en septiembre de 2012 que se le denegó alegando que no reunía el periodo de dos años cotizados dentro de los quince años anteriores al hecho causante. Había cotizado a la Seguridad Social española un total de 3.791 días desde marzo de 1964 hasta abril de 1977, y en Suiza entre el 1 de agosto de 1980 y el 31 de enero de 1989. Figuró de alta en renta activa de inserción en diversos periodos, el último entre noviembre de 2011 y el 18 de octubre de 2012. Desde el 18 de enero de 1989 el actor tenía reconocida por Suiza una pensión de invalidez que a partir del 1 de enero de 2013 se transformó en una pensión de vejez por cumplimiento de los 65 años de edad. El juez de instancia desestimó la demanda en el entendimiento de que la pensión de incapacidad permanente de Suiza no era equiparable a la situación de alta o asimilada al alta en España. La sentencia recurrida comparte ese razonamiento pero discrepa por lo que se refiere a la pensión de vejez, porque en el sistema suizo supone que esta reemplaza a la otra y así lo deduce la sala de la legislación de ese país que cita: ley federal sobre el seguro de invalidez y ley federal sobre el seguro de vejez y supervivientes. En definitiva, para la sentencia de contraste la pensión de jubilación suiza no es un mero cambio de denominación de la percibida anteriormente y se entiende que el actor continúa en situación de alta en los términos del apartado a) punto 3 de la letra G del Anexo VI del Reglamento 1408/1971 del Consejo. A partir de esa conclusión la sentencia aplica la doctrina del paréntesis para computar los dos años de carencia específica que van hacia atrás desde el 31 de enero de 1989, fecha de la última cotización efectuada en Suiza, y declarar el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación en España.
El hecho de que los países donde los actores reúnen cotizaciones y han sido declarados en situación de incapacidad laboral y luego vejez sean distintos es una diferencia relevante que impide apreciar la identidad alegada, al ser diferente la normativa suiza examinada por la sentencia de contraste que la legislación holandesa por la que se reconocen las pensiones de incapacidad laboral y jubilación.
Las alegaciones que formula el recurrente para mantener la existencia de identidad no pueden compartirse. La diferencia fundamental entre las sentencias comparadas es que los países cuyas cotizaciones deben totalizarse para reconocer la pensión de jubilación en España son distintos, lo que tiene relevancia para considerar a los demandantes en situación de alta o asimilada al alta y aplicar la doctrina del paréntesis a efectos del cómputo de la carencia específica. En la sentencia recurrida el actor ha cotizado en Holanda, donde se le reconoció una pensión de incapacidad laboral transformada en otra de vejez al cumplir los 65 años de edad, a tenor de lo dispuesto en el art. 48.1 del Reglamento 883/2004 según la sentencia. En el supuesto de la sentencia de contraste el actor ha cotizado en Suiza y la sala interpreta el art. 10.3 de la "Loi fédérale sur l'assurance-invalidité", de 19 de junio de 1959, y el art. 33 bis de la "Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants", de 20 de diciembre de 1946, en el sentido expuesto más arriba para considerar la pensión de jubilación suiza equiparable a la situación de alta o asimilada al alta. Además, la sentencia puntualiza que el hecho de ser perceptor de la renta activa de inserción equivale a la asimilación al alta según la doctrina unificada ( STS de 5 de mayo de 2014 ).
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Nogueira Esmoris, en nombre y representación de D. Nicolas contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de abril de 2018, en el recurso de suplicación número 4950/2017 , interpuesto por D. Nicolas , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de La Coruña/A Coruña de fecha 31 de julio de 2017 , en el procedimiento n.º 541/2013 seguido a instancia de D. Nicolas contra el Instituto Social de la Marina, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
