AAP Zaragoza 48/2019, 4 de Abril de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Abril 2019 |
| Número de resolución | 48/2019 |
A U T O núm. 000048/2019
Ilmos. Señores:
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a cuatro de abril del dos mil diecinueve.
En esta Sección QUINTA de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA se sigue en grado de apelación, los Autos de Ejecución hipotecaria 0000299/2017 - 01 procedentes delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265/2019, en los que aparece como parte apelante (ejecutados), Porfirio y Maribel representado por el Procurador D. NATALIA NICOLAS GOMEZ y NATALIA NICOLAS GOMEZ y asistido/a por el letrado MATÍAS CARLOS FORNIÉS ABADÍA y MATÍAS CARLOS FORNIÉS ABADÍA; aparece como apelado (ejecutante) ABANCA CORPORACION BANCARIA SA representados por la Procurador/a RAUL JIMENEZ ALFARO; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
Por dicho Juzgado se dictó AUTO en fecha 17 de octubre del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
Que con desestimación de la oposición al despacho de ejecución debo acordar que la ejecución siga adelante en los términos en que se despachó a instancia de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A, con imposición a los opositores Porfirio y Maribel de las costas procesales causadas por la oposición.
Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Porfirio y Maribel se interpuso o contra el mismo recurso de apelación; y dándose traslado del mismo a la parte contraria se opuso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de marzo del 2019
En la tramitación de estos Autos se han observado las prescripciones legales oportunas.
Objeto del recurso
Entablada ejecución hipotecaria por la entidad financiera, los ejecutados, matrimonio cotitular en proindiviso de la vivienda y casados en régimen de separación de bienes, se opusieron a la misma. Opusieron la existencia de varias de condiciones generales abusivas, entre las que pueden citarse la cláusula de vencimiento anticipado, de interés de demora y otras. La ejecutante impugnó dicha oposición.
El auto recurrido desestimó la condición de consumidores invocada por los ejecutados con las consecuencias inherentes a tal declaración, la denegación del carácter de abusivas de las condiciones generales invocadas.
Contra dicha resolución se alzan los ejecutados por la vía del recurso de apelación.
Condición de consumidoras de las recurrentes
El juez de la instancia niega la condición de consumidor del Sr. Porfirio atendiendo a los elementos fácticos existentes en la causa y atendiendo a la falta de prueba por parte de los ejecutados, que constituye carga de los mismos, de acreditar que el destino de las cantidades recibidas en préstamo se destinó a finalidades distintas a su actividad empresarial.
Los recurrentes mantienen que existe un error en la valoración de la prueba al estimar que de la practicada ha de acreditarse su condición de consumidores. Son, a su juicio, elementos fácticos que lo acreditan los siguientes:
-En el préstamo hipotecario no se hace constar el destino de las cantidades objeto de préstamo.
-Los informes elaborados por el banco sobre el destino del préstamo son documentos unilateralmente redactados por la entidad bancaria y no suscritos por los ejecutados.
-Aun en el hipotético supuesto de que la finalidad del préstamo fuera la actividad empresarial de la parte ejecutada, ni siquiera el total importe del préstamo se destinaría a la misma en cuanto no consta que con parte del préstamo se adquiriese un vehículo para un uso mercantil por los actores.
En última instancia, aun predicado el carácter de profesional del Sr. Porfirio, no puede hacerse tal predicamento de su esposa, quien es ama de casa y ajena a toda actividad empresarial o profesional.
Por tanto, al menos para esta debe declararse la nulidad de las condiciones generales tachadas de abusivas, lo que impone, dado que entre ellas está la cláusula de vencimiento anticipado, el archivo de la causa o, subsidiariamente, la suspensión de la tramitación de la causa en tanto no se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el TS sobre los efectos de la nulidad de dicha condición general.
El examen de la prueba practicada muestra que existe un crédito con garantía hipotecaria plasmado en escritura pública de fecha 10 de febrero de 2011. El crédito alcanzaba la suma de 100.000 euros y en garantía de su devolución se otorgó escritura sobre una finca que era copropiedad al 50% de ambos cónyuges. Los mismos se regían por el régimen económico matrimonial de separación de bienes al tiempo del contrato. En la propia escritura el Sr. Porfirio manifestó que su profesión era la de empresario, el Sra. Maribel que no tenía profesión especial.
El Sr. Porfirio es administrador de dos sociedades, participa en su capital social y la cantidad objeto del préstamo se destinó en la suma de a una ampliación de capital para una de sus empresas y el resto para la adquisición de un vehículo.
Así, de la propia escritura, del informe de la entidad previo a la concesión del préstamo y del propio extracto de cuenta corriente bancaria en el que se entregó el préstamo resulta que el Sr. Porfirio tenía la condición de empresario, en cuanto el mismo lo predicaba en la escritura de préstamo, desempeñaba la administración de dos sociedades y destinó el importe del préstamo en su mayor parte a la ampliación de capital de una de ella y el resto a la adquisición de un vehículo que no ha acreditado, pues ninguna prueba ha practicado sobre este extremo y tal era su carga probatoria ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017 ; SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 19 de enero de 2016 ; AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, Sección
28.ª, nº 459/2017, de 20 de octubre ) que el mismo se destinase a una actividad privada ajena a su actuación profesional. Por ello, su carácter de profesional es innegable y respecto al mismo ha de negarse la condición de consumidor.
Respecto a su esposa, han de destacarse los siguientes datos, ella suscribe el préstamo solidariamente con su esposo, pero su régimen matrimonial es el de separación de bienes, la vivienda dada en garantía pertenece por mitad y en proindiviso a ambos y se hipoteca conjuntamente y como una unidad, por tanto, con arreglo al principio de especialidad de la hipoteca, se entrega en garantía del crédito como una sola garantía y con una sola responsabilidad hipotecaria.
En este sentido y para un supuesto similar puede citarse el auto de esta Sección nº 752/2017, de 28 de noviembre, dictado en una ejecución hipotecaria, al tratar la condición del hipotecante no deudor, pero plenamente traspasable al supuesto del deudor hipotecante:
Condición de consumidores de las personas físicas hipotecantes no deudores de las fincas hipotecadas, una de ellas la nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Zaragoza ha sido hipotecada por tres personas físicas, Doña María Inmaculada, usufructuaria de la misma al tiempo que administradora de SANICO, y sus hijos Doña Adriana y D. Alejo, nudos propietarios de la misma.
Consideró la resolución recurrida que D. Alejo y Doña Adriana era consumidores, no así Doña María Inmaculada, dada su condición de Administradora de la ejecutada.
Los ejecutados personas físicas interesan se estime que también Doña Adriana es consumidora y que se proceda al archivo o, subsidiariamente, a la suspensión de la ejecución de la finca hipotecada por estos.
A este respecto no parece que pueda dudarse que Doña María Inmaculada, actuando como administradora de la sociedad prestataria al aportar como garantía del préstamo concedido a la sociedad de una finca de la que era usufructuaria, actuaba en el marco de su actividad profesional que desempeñaba a través de una mercantil de la que además parece que era titular del 50% del capital social.
Por tanto, conforme se declaró por esta Sala en el rollo 241/2017:
En este sentido, la vinculación, son administradores y apoderados de una sociedad para la que prestan sus servicios y que constituye su actividad profesional parece eliminar el carácter de consumidores a los efectos de aplicación de la normativa propia de estos. En este sentido no sería de aplicación al caso la declaración del TJUE realizada en su sentencia de 3 de septiembre de 2015, caso Costea vs. SC Volksbank România, C-110/14, EU:C:2015:538 en orden a que:
"el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse "consumidor" con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado".
Como ya declaró la Sala en el rollo 237/2015, entre otros, sobre el ámbito objetivo de aplicación de la normativa atinente a los consumidores y usuarios:
"A este respecto, la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece en su artículo 2 que:
"A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
"cláusulas abusivas": las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3;
"consumidor": toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un...
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