STS 244/2019, 26 de Marzo de 2019

Con fecha 24 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 7 de Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimando la demanda interpuesta por DÑA. Ramona frente a I.N.S.S., T.G.S.S., AMBUIBERICA S.L., IBERMUTUAMUR, UTE LARRIALDIAK-EULEN RTSU EUSKADI 2014 y FREMAP, sobre Seguridad Social, declaro el derecho de la actora a la prestación por riesgo durante la lactancia con derecho al percibo de la correspondiente al período comprendido entre el 12/7/2017 al 23/12/2017 y a razón de una base reguladora de 1.253,70 euros mensuales salvo que antes, concurra causa de extinción, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la MUTUA IBERMUTUAMUR a su reconocimiento y abono".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " Primero.- La actora DÑA. Ramona , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social nº NUM001 , presta servicios por cuenta y cargo de la empresa UTE LARRIALDIAK-EULEN RTSU EUSKADI 2014 desde el 1-9-2015, con categoría de sanitaria y puesto de trabajo de camillera, pasando a formar parte de la plantilla de AMBUIBERICA S.L. por subrogación con fecha 27/3/2017.- Segundo.- La actora dio a luz a su hija el NUM002 /2017 comenzando baja por maternidad con la UTE que finaliza el 12 de julio de 2017. La Sra. Ramona proporciona a su hija lactancia materna desde su nacimiento y en la actualidad.- Tercero.- Con fecha 5/6/2017 la actora solicita a la empresa el certificado y reconocimiento de riesgo para la lactancia natural.- Cuarto.- Con fecha 14/6/2017 le notifican denegación de la MUTUA IBERMUTUAMUR por considerar que no concurre riesgo específico que pueda incidir negativamente en la salud de la trabajadora que ha dado a luz o del niño lactante.- Quinto.- La actora prestaba servicios realizando servicios de transporte urgente con ambulancia en labores de camillera, adscrita a la base operativa de DIRECCION000 , en régimen de turnos semanales (dos días en turno de mañana de 9:00 h a 21:00 h dos en turno de noche de 21:00 a 9:00 y cinco descanso). Básicamente se encarga de labores de movilización, valoración y traslado del paciente en el transporte sanitario especializado. No existe contacto con sustancia químicas con frase R64 o H362. Disponen de guantes abundantes y portan en la ambulancia de un equipo específico. En la base se ubica en un local que cuenta con taquillas baño con ducha, microondas, nevera, zona de descanso con dos sillones, y también una pequeña bañera que se utiliza par limpieza de material.- Con posterioridad a la solicitud se ha aprobado la reasignación de la actora a la base de DIRECCION001 que cuenta con un hall, sillones, mesa ordenador, nevera y baño, además de un trastero en el que se han colocado dos camas. Esta base cubre la atención de los traslados de pacientes desde Laredo.- Sexto.- La base reguladora de la prestación solicitada ascendería a 1.253,70 euros/mes.- Séptimo.- Se ha agotado la vía de reclamación previa.".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2018 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por Ibermutuamur frente a la sentencia de 24 de Noviembre de 2017 (autos 750/17) dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Vizcaya en procedimiento sobre prestación instado por Ramona contra el recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y UTE Larrialdiak-Eulen RTSU Euskadi 2014, debemos revocar la resolución impugnada, desestimando la demanda originadora de las actuaciones.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Ramona el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 20 de enero de 2015 .

Por providencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2018, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 13 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Debemos resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina si cabe reconocer el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural a una trabajadora que presta servicios como camillera en servicio de transporte urgente con ambulancia, en régimen de turnos semanales de dos días en turno de mañana de 9:00 h a 21:00 horas, dos en turno de noche de 21:00h a 9:00 horas, y cinco descanso.

Reclamado el derecho por la demandante, el Juzgado de lo Social número 7 de los de Vizcaya, desde los hechos probados que constan en otra parte de esta resolución, estimó la demanda y reconoció el derecho, pero la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 27/02/2018 , revocando la sentencia de instancia, desestimó la pretensión de la actora, puesto que -se dice literalmente en ella- " ... no ha quedado acreditada la concurrencia de algún factor de riesgo en el contexto de la prestación laboral sino que, muy al contrario, ha quedado probada la ausencia de cualquier producto que por inhalación o contacto pudiera ser calificado como tóxico o simplemente pernicioso para la lactancia.

Se une a ello que en el centro de trabajo, conforme igualmente ha quedado probado, existen instalaciones para que la trabajadora proceda a la extracción con tranquilidad, higiene e intimidad, y pueda guardarla debidamente conservada.

Ante este conjunto de hechos sobre los que no se advierte duda o controversia, la trabajadora hace hincapié sobre el trabajo a turnos y la nocturnidad, puesto que trabaja dos días seguidos en turno de mañana, dos días seguidos en turno de noche y descansa los cinco días siguientes.

El trabajo a turnos y nocturno ha de ser evitado para la lactancia, según dispone el antes citado art. 26 de la Ley 31/1995 en su apartado 1º.- pero lo establece para "cuando resulte necesario", es decir, cuando exista riesgo para la correcta dispensa de la lactancia, según dispone la norma; lo que en el presente caso no se da, conforme ya hemos dicho antes".

Se recurre ahora esa sentencia en casación para la unificación de doctrina, denunciándose la infracción de los artículo 188 LGSS y 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y se propone como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en fecha 20/01/2015 (rec. 2556/2014 ) en la que se reconoce el derecho de la trabajadora demandante a la prestación de riesgo durante la lactancia natural. Se analiza y resuelve en ella un supuesto en el que la actora venía prestando servicios como camillera TTS en ambulancias de soporte vital básico. El turno de trabajo era alterno de 12 horas ininterrumpidas estando disponible en la sede de ambulancias de forma permanente para realizar las salidas que correspondiesen. En las instalaciones existían baños y salas individualizadas con intimidad suficiente. La demandante estaba expuesta genéricamente a contaminantes biológicos, exposición a agentes químicos, riesgo de caída, carga de pacientes etc. Realizaba la lactancia natural de forma exclusiva. En la empresa, dedicada al servicio de ambulancias de soporte vital básico, los camilleros se encontraban organizados por turnos alternos de 12 horas. En la empresa no existía otro puesto que pueda ser ocupado por la demandante. Existía una evaluación de los riesgos específicos del puesto de trabajo de la demandante.

La Sala resolvió en el caso, como en otros supuestos similares de la misma empresa, que la prestación de servicios en turnos alternos de 12 horas alteraba el ritmo del sueño y el ciclo circadiano de la secreción de leche, incidiendo en la producción de prolactina leche, para concluir que, al haberse constatado el riesgo en cuestión, debía estimarse el recurso y, con él, la demanda, declarando el derecho a la prestación.

Como puede fácilmente verse, las sentencias comparadas llegan a soluciones distintas al resolver el mismo problema jurídico, el derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia natural en supuestos muy semejantes, porque en ambos casos las demandantes prestan servicios como camilleras en régimen de turnos; en la recurrida dos días en turno de mañana de 9 horas a 21 horas, dos en turno de noche de 21 horas a 9 horas y cinco de descanso, y en la de contraste el turno es alterno de 12 horas ininterrumpidas, siendo esa distribución de su jornada en turnos la causa de la solicitud de la prestación de riesgo durante la lactancia natural, pese a lo cual las soluciones dadas en cada caso son totalmente opuestas, puesto que la sentencia recurrida afirma que la turnicidad y la nocturnidad no son factores objetivos de riesgo, sino que es preciso acreditar el perjuicio que en el concreto caso pueda generar a la trabajadora, lo que en el caso de la recurrente en casación no se acreditado, mientras que en la sentencia referencial se valora y acoge la incidencia de la alteración del ritmo vital de la demandante en la lactancia para la concesión de la prestación.

Procede, en consecuencia, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, que la Sala entre a conocer del fondo del asunto señalando la doctrina que resulte ajustada a derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 228 LRJS .

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en supuestos análogos al que hoy debemos resolver, en los que se valoraba específicamente la incidencia del sistema de trabajo a turnos como riesgo en la lactancia natural a efectos de la concesión de la oportuna prestación, elaborando una doctrina que es la que se contiene en las SSTS -tres- todas de fecha 24/01/2019 , ( RRCUD 4164/2017 , 2037/2017 , y 3528/2017 ), en las que se sigue el criterio general establecido en la STS del Pleno, de 26/06/2018 .

En todas ellas se recuerda la doctrina previa de la Sala sobre la materia (SSTS de 1 de octubre de 2012, rcud. 2373/2011 ; de 21 de marzo de 2013, rcud. 1563/2012 ; de 24 de junio de 2013 , rcud. 2488/2012, de 7 de abril de 2014 , rcud. 1724/2013 , y de 28 de octubre de 2014, rcud. 2542/2013 ) para decir a continuación que la misma se ha visto superada desde la STS de 26 de junio de 2018, rcud. 1398/2016 , en la que se recoge la doctrina contenida en la STJUE de 19 de octubre de 2017, Asunto Otero Ramos, C-531/15 , lo que aconsejaba llevar a cabo una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba.

El Tribunal de la Unión admite en esa sentencia la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Directiva 92/85 . Dicho precepto impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, "la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)". Ello exige un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. De ahí que, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Esa falta en la evaluación del riesgo supone, para el Tribunal de la Unión, un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2.2 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Por otro lado, en las tres sentencias citadas de 24/01/2019 y en relación a la controversia litigiosa la cuestión de la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno pueda tener en la protección de la lactancia natural, se dice en ellas que " ... se siguen los parámetros jurídicos ya establecidos en la STS de 3 de abril de 2018 (rcud. 762/2017 ), en un supuesto de una enfermera cuyo puesto de trabajo y funciones eran análogas a los del presente caso- y siguiendo la doctrina sentada definitivamente por el Pleno en su reiterada STS de 26 de junio de 2018 , debemos poner de relieve que la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se vea dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo.".

En dichas sentencias de la Sala se analiza también la incidencia que en el problema a resolver tiene la reciente STJUE de 19 de septiembre de 2018, Asunto González Castro, C- 41/2017 , dictada en un supuesto de trabajadora en situación de lactancia que realiza gran parte de su trabajo en período nocturno combinado con trabajo a turnos, y se dice sobre ello que "... dicha sentencia del TJUE ha reiterado y precisado la doctrina sentada en la STJU -caso Otero Ramos- y al respecto ha señalado, por un lado, que el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 se aplica a una situación en la que una trabajadora en período de lactancia impugna ante un órgano jurisdiccional nacional u otra autoridad competente del Estado miembro de que se trate la evaluación del riesgo de su puesto de trabajo por no haber sido realizada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , y , por tanto, que la inexistencia de evaluación del riesgo que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia, con arreglo a las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , debe considerarse un trato menos favorable a una mujer vinculado al embarazo o al permiso de maternidad, en el sentido de esta Directiva, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 . Por otro lado, El Tribunal de Justicia ha precisado a este respecto que, para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo.

El Tribunal de Justicia ha precisado a este respecto que, para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. Así, el artículo 4 de la Directiva 92/85 es la disposición general que define las medidas que deben adoptarse con respecto a todas las actividades que puedan conllevar un riesgo específico para la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. En cambio, el artículo 7 de esa Directiva es una disposición específica aplicable al supuesto de trabajo nocturno, que, como reconoció el legislador de la Unión, puede presentar un riesgo particular para las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia.

De este modo, si los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 persiguen la misma finalidad de protección de las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia contra los riesgos que presentan sus puestos de trabajo, el artículo 7 de la Directiva 92/85 tiene por objeto, más concretamente, reforzar esta protección estableciendo el principio de que las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia no estarán obligadas a realizar un trabajo nocturno desde el momento en que presenten un certificado médico que dé fe de la necesidad de dicha protección desde el punto de vista de su seguridad o de su salud. Por tanto, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establecida en el artículo 7 de la Directiva 92/85 , no puede estar sujeta a requisitos menos estrictos que los que se aplican en el marco del artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva.

En conclusión, el TJUE señala que la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada, realizada en el marco del artículo 7 de la Directiva 92/85 , debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de dicha trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. En el supuesto de que tal examen no se haya realizado, existirá un trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad a los efectos de esa Directiva y constituirá una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 , que permite la aplicación del artículo 19, apartado 1, de dicha Directiva".

La aplicación de la doctrina expuesta y ya consolidada en nuestra jurisprudencia que se aparta de la anterior, ha de conducir en el caso presente a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, puesto que la que resulta ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste.

En el presente caso, aun cuando no exista para la demandante, tal y como se expresa en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, el riesgo de contacto con sustancias químicas que puedan afectar a la lactancia natural, sin embargo no se ha llevado a cabo una evaluación del riesgo que comporta el trabajo a turnos que lleva a cabo la actora. Situación en la que, como hemos dicho en otros casos similares antes citados, habrá de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo durante la lactancia la que haya de desarrollar la actividad probatoria en contrario, y a partir de tal extremo, aplicar las previsiones del artículo 26 LPRL y 188 LGSS , puesto que en la medida en que una trabajadora en periodo de lactancia solicita una dispensa del trabajo durante todo el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y presenta elementos de prueba que permitan indicar que las medidas de protección previstas en los apartados 1 y 2 de del artículo 26 LPRL , es decir, la adaptación de las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada o el cambio de puesto, no eran factibles, incumbe al empresario acreditar que estas mediadas eran técnica u objetivamente posibles y podían exigirse razonablemente.

Nada de esto ha sucedido en el presente caso, en el que, además, la empleadora ha incumplido el mandato contenido en el artículo 26.1 LPRL , conforme al cual , "la evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico.".

Por ello, frente a la justificación de la denegación de la prestación por parte de la sentencia recurrida basada exclusivamente en no considerar el trabajo de la actora una actividad de riesgo, la constatación de las condiciones en las que la demandante lleva a cabo su actividad y las circunstancias sobre las que antes se ha razonado sobre las que aplicar la doctrina unificada de la Sala, procede, como se ha dicho, la estimación del recurso para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando el planteado por Ibermutuamur frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Vizcaya de 24 de noviembre de 2017, que confirmamos en sus pronunciamientos.

Sin costas.