STSJ Cantabria 48/2020, 23 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 48/2020 |
| Fecha | 23 Enero 2020 |
SENTENCIA nº 000048/2020
En Santander, a 23 de enero del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Montañesa, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº. 7 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Enma, siendo demandado el Mutua Montañesa, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº. 7 sobre Prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de septiembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- Denegación de la prestación por riesgo durante la lactancia
Por acuerdo de 13 de noviembre de 2018, la MUTUA MONTAÑESA denegó a D. ª Enma el pago de la prestación económica de riesgo durante la lactancia natural, por no quedar acreditada la situación de riesgo.
(Resoluciones adjuntas a los folios 17 y 18).
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Lactancia.
D.ª Enma alimenta a su mi hija Juana, nacida el NUM000 de 2018 en la semana 35 de embarazo, mediante lactancia natural.
(No controvertido).
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Circunstancias de la prestación de servicios.
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D.ª Enma trabaja como enfermera en el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 .
(No controvertido).
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El horario de trabajo está distribuido en tunos de mañana (de 8h a 15h), tarde (de 15h a 22h) y tumo de noche (de 22h a 8h).
La realización de dichos tumos está organizada, a grandes rasgos, en ciclos de 2 mañanas, 2 tardes y 2 noches, seguidas de 4 días libres (en alguna ocasión 5 libres); que alternan con otros de 2 mañanas, 2 tardes y 1 noche (seguido de 3 días libres).
(No controvertido).
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El servicio de Urgencias dispone de varias zonas de atención al paciente : boxes de atención inmediata, box de críticos, salas vigiladas, sala de observación, consultas y sala de traumatología y suturas.
(No controvertido).
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Las trabajadoras disponen, como medidas de protección, de los siguientes materiales: material de bioseguridad que minimiza el riesgo de corte y/o pinchazo, gafas antisalpicaduras, guantes de vinilo, mascarillas antituberculosis y mascarillas barrera.
(No controvertido).
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En el desempeño de su trabajo, la actora realiza las siguientes tareas:
-Valorar el estado de los pacientes, identificar sus necesidades y elaborar plan de cuidados.
-Realizar curas y suturas de heridas, preparar anestesia local y ponerla, colaborar con el médico cuando las heridas son complicadas.
-Realizar punciones venosas y arteriales para la obtención de muestras analíticas y canalizaciones de vías.
-Realizar, valorar y registrar valores bioquímicos en sangre, orina, heces, contenido gástrico, etc., mediante tiras reactivas,
-Realizar electrocardiogramas, oscilometrías, sondajes vesicales e intubaciones.
-Actuar en situaciones de urgencias, estableciendo las prioridades y prestando la asistencia necesaria.
-Cumplimentar gráficos y hojas de medicación.
(Medios de prueba: declaración empresarial sobre situación de riesgo durante la lactancia -folio 16-).
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Valoración de riesgos.
El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del HUMV informó, en fecha 18 de octubre de 2018, de la evaluación de riesgos específicos de las condiciones de trabajo de D.ª Enma, para la lactancia natural, en los siguientes términos:
-Agentes biológicos.- Riesgo incidental por agentes del grupo 2 y 3 del Anexo Il el RD 664/1997. Se minimiza con las medidas preventivas habituales: vacunas, precauciones estándar y de profilaxis postexposición. Se evidencia inmunidad frente a hepatitis A y B, varicela, rubéola, parotiditis y sarampión. Atenderá la oferta de vacuna antigripal si la vuelta al trabajo coincide con la campaña vacunal otoño-invierno.
-Agentes físicos. - No se manipula material radiactivo, no se objetiva fuente de peligro.
-Agentes químicos. - Antisépticos para piel sana y administración de fármacos de urgencia por vía oral o parenteral. Sin riesgo significativo de incorporación al organismo por su nivel de presencia, forma de empleo y uso de protección personal (guantes, mascarilla). Sin riesgo para el lactante por no paso a la leche materna, sin frase R64 o H362.
-Organización del trabajo a tumos y nocturno. - El riesgo de alterar el ritmo circadiano se minimiza organizando las jornadas en ciclos cortos de rotación horaria (mañana-tarde- noche), con 1 ó 2 noches por ciclo, cada ciclo se sigue de varios días de descanso. Jornadas nocturnas 6-7 por mes, y se conoce con antelación el calendario laboral. La adecuada organización del trabajo a tumos y nocturna puede percibirse aún con incomodidad, pero elimina el riesgo para la salud de la madre y del lactante.
-Factores psicosociales. - La competencia profesional, por formación acreditada y/o experiencia laboral, debe ser suficiente para afrontar los estresores habituales.
Momentos de tensión no equivalen a daño psicosocial. Además, no hay evidencia de la influencia negativa de factores psicosociales en la lactancia una vez establecida su fisiología en las 4-6 semanas tras el parto.
(Medios de prueba: informe citado -folio 16 vuelto-).
En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:
"En atención a lo expuesto, se estima la demanda interpuesta por D.ª Enma contra la MUTUA MONTAÑESA y, en consecuencia, se declara el derecho de aquélla a percibir la prestación por riesgo de lactancia natural por el periodo comprendido entre 20 de enero de 2019 y el 31 de mayo de 2019".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia estima la demanda y condena a la Mutua patronal aseguradora de la incapacidad temporal con la entidad empleadora, relativa al derecho a percibir la prestación por riesgo de lactancia natural por el periodo comprendido entre el 20 de enero de 2019 al 31 de mayo de 2019. En aplicación de la normativa que refiere y trascribe; así como, doctrina jurisprudencial y del TJUE interpretativa de los mismos que, igualmente, cita. Partiendo de la premisa de que, el trabajo como enfermera del HUMV en el servicio de Urgencias, a turnos o nocturno que realiza, no son en sí mismos, factores determinantes del riesgo; pero que no puede descartarse la influencia en los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural. En el supuesto de la actora con trabajo a turnos, con horarios y jornada que impiden la regular alimentación del menor, es necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna.
No constando que, la actora, con fundamento en informe del HUMV de 18-10-2018, de evaluación de riesgos específicos de las condiciones de trabajo en la lactancia natural, así como pericial de Mutua, esté expuesta a riesgos que pretende (de agentes biológicos, físicos, químicos o psicosociales); y, el derivado de trabajo a turnos y nocturnos, se minimiza organizando ciclos cortos de rotación horaria (M-T-N) con 1 ó 2 noches por ciclo, cada ciclo se siguen varios días de descanso, con jornadas nocturnas 6-7 por mes y que conoce con antelación en calendario laboral. Quedando acreditado con ello, la falta de riesgos de exposición a contaminantes transmisibles por vía de leche materna u otros.
Pero, concluye que no ocurre lo mismo en la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de leche materna. Fundamentalmente lo deduce del resultado de prueba testifical propuesta por la empleada. Careciendo de lugares próximos adecuados, a ello; así como, con serias dificultades para el fin perseguido con la normativa analizada, por la propia dinámica de su trabajo de urgencias. Destacando que la sala de lactancia del centro de trabajo, se encuentra en una zona del Hospital alejada de Urgencias. Riesgos que no han sido evaluados, lo que corresponde a la Mutua; de lo que deduce, invirtiendo la carga de la prueba, la estimación de la demanda.
Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la Mutua Montañesa, con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, postulando la modificación del relato de la recurrida, para que, con apoyo en la misma declaración testifical íntegra efectuada a presencia judicial; así como, documental aportada en fase de recurso, sobre protocolo de actuación en el centro de trabajo para extracción y conservación de leche materna. Con dos salas de extracción y conservación, si bien -admite- en el turno de noche esta sala está en el área de maternidad (planta 4ª). Del siguiente tenor literal adicional:
"En el HOSPITAL000, existe sala de extracción de leche habilitada para que las madres puedan proceder a la extracción y conservación de la misma, situada en la planta 4ª (maternidad)".
La adición propuesta es inantendible.
En parte, no se deduce de documental fehaciente y de superior valor al conjunto probatorio que funda la recurrida (testifical y otras documentales que expresamente cita la recurrida), según lo preceptuado en los arts. 196.3 y 97.2 LRJS, con relación al que funda el recurso. Especialmente, en cuanto a la...
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