ATS 381/2019, 7 de Marzo de 2019

Por la Audiencia Provincial de Badajoz (sección 1ª) se dictó sentencia de fecha 6 de junio de 2018 en el Rollo de Sala 1/2017 dimanante del Sumario ordinario 1/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz, en cuyo fallo se acuerda, entre otros pronunciamientos, condenar a Fernando como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone, así mismo, la prohibición de aproximarse a Loreto ., a su domicilio y a su lugar de trabajo, en un radio de 300 metros, por un plazo de nueve años, y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, escrito, verbal o visual, o por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo plazo. La pena de prisión y las citadas prohibiciones se cumplirán por el condenado de forma simultánea.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Loreto . en 12000 euros con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra la referida sentencia Fernando , bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. José Joaquín Nuñez Armendariz, presentó recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución .

2) Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 178 del Código Penal en relación con el artículo 179 del mismo texto legal .

3) Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º del Código Penal , por error en la apreciación de la prueba bastada en documentos.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes y el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

1. La parte recurrente efectúa una serie de alegaciones mediante las cuales mantiene, básicamente, que el testimonio de la víctima no reúne los requisitos para ser prueba de cargo que acredite la participación del acusado en el delito de agresión sexual por el que viene condenado. Añade que las respuestas de la víctima fueron evasivas al momento de concretar los hechos ocurridos, por lo que no resultaron claras ni creíbles. Alude concretamente a que desmintió o no aclaró en el juicio oral la supuesta penetración que manifestó haber sufrido.

   La parte recurrente considera que el tribunal no valoró el historial de la víctima perteneciente a una familia desestructurada, con una importante inestabilidad emocional, con ideas autolíticas y episodios de crisis de ansiedad anteriores a los hechos y cuestiona el razonamiento del tribunal de instancia que tacha de incoherente, irracional e ilógico.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016 de 9 de junio , 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero ).

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS 291/2018 de 18 de junio y 30/2016, de 14 de julio ).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que el procesado Fernando concertó una cita con Loreto ., de 16 años en cuanto nacida el NUM000 de 1998, con la finalidad de acudir, el día 16 de agosto de 2014, a una vivienda que los padres de él tenían alquilada durante el periodo vacacional en el municipio de DIRECCION000 (Badajoz), con la finalidad de ver un película y charlar. Ambos eran conocidos y mantenían una relación normal de amistad.

   Sobre las 16 horas de ese día ambos se fueron al referido lugar acompañados de Carlos , primo del procesado, que después de un rato se marchó y les dejó solos. Dicha circunstancia fue aprovechada por Fernando que se abalanzó sobre Loreto . cuando ambos estaban sentados en la cama del dormitorio en la que, tras sujetarla fuertemente con los brazos, procedió a desnudarla de cintura para abajo, pese a la resistencia que Loreto oponía, llegando a introducirle los dedos en la vagina cuando el procesado se encontraba desnudo y con el pene erecto, hasta que aquélla le escupió en la cara, logró zafarse de él y huir de la vivienda.

   A continuación, una vez que la víctima salió de la vivienda, llamó a un familiar y acudió rápidamente al centro de salud de la localidad en compañía de su madre. La médico de guardia le apreció ansiedad, llanto, nerviosismo, zozobra y le suministró un ansiolítico.

   A las 21.30 horas del mismo día se obtuvieron muestras, mediante hisopo, de la región vulvo-vaginal de la víctima en las que se encontraron restos biológicos del procesado. Loreto . sufrió un daño psicológico y moral por estos hechos.

   El tribunal de instancia asentó su pronunciamiento, esencialmente, en los siguientes elementos probatorios.

   - El testimonio de la víctima en el juicio oral, una vez alcanzada la mayoría de edad, al relatar unos hechos que ocurrieron en la forma en que se declaran probados en la sentencia. El tribunal de instancia señala que la declaración se prestó de manera convincente, sin fisuras, sin dudas o contradicciones, a salvo de alguna imprecisión irrelevante, aunque aclara que es cierto que la víctima estaba muy nerviosa y hablaba con dificultad por la situación de tensión que le producía rememorar otra vez los hechos. Añade la Sala que, en lo esencial, coincidió con la declaración prestada en fase sumarial, sin que se adviertan lagunas, incoherencias ni contradicciones relevantes. El tribunal indica que resultó creíble al relatar que el procesado le introdujo los dedos en la vagina. También indicó que en el momento en que ocurrieron los hechos, cuando ambos estaban sentados en la cama, el acusado tenía el pene erecto aunque no llegó a precisar si llegó a penetrarla con este miembro, por lo que el tribunal no considera acreditada dicha circunstancia al existir un rasgo de incertidumbre sobre ese dato específico. No obstante, el tribunal destacó que no existe atisbo de duda acerca de la introducción de los dedos del procesado en la vagina de la menor.

   En segundo lugar, ha valorado el tribunal otros elementos probatorios que vienen a corroborar la declaración de la víctima.

   - El testimonio de la médico que se encontraba de guardia en el centro de salud de DIRECCION000 , al que acudió la víctima nada más producirse los hechos. Manifestó que la menor iba con su madre; decía que la habían violado y la notó nerviosa, inquieta, alterada y con llanto.

   - La prueba pericial médico forense relativa al reconocimiento que se efectuó a la víctima a las 21.30 horas del día de los hechos, apenas cuatro horas después de suceder. Manifestó en el juicio oral que recogió, mediante hisopo, lavado vaginal y compresa, muestras en la región vulbo vaginal de la víctima que envió al Instituto Nacional de Toxicología.

   - La prueba pericial consistente en informe de los peritos de Toxicología, dictamen nº NUM001 , en el que se recoge el análisis de las muestras recibidas. Los peritos ratificaron y explicaron en el acto del juicio oral sus conclusiones, en el sentido de haber encontrado restos biológicos de Fernando en las muestras que les fueron remitidas.

   Señala finalmente el tribunal que no tienen ninguna relevancia las circunstancias puestas de manifiesto por la defensa, respecto a que la víctima hubiera cambiado cuatro veces de instituto; acudiera a consultas con un psiquiatra por sus problemas de bulimia; hubiera mantenido relaciones sexuales con otras personas con anterioridad a los hechos o fuera una joven inestable emocionalmente.

   Destaca que no advierte en la víctima un móvil de resentimiento, venganza o de cualquier otra índole que prive a su declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Indica que la víctima y el procesado coincidieron al señalar que tenían una relación normal, se conocían y ese día habían quedado para ver una película. Por todo ello concluye, que los elementos probatorios expuestos corroboran la creíble versión de la víctima y ponen de manifiesto que el procesado faltó a la verdad al sostener que el día de los hechos no había pasado nada entre ellos.

   En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, porque el tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, la razón o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por otras fuentes de prueba.

   La credibilidad o fiabilidad que se conceda a la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente. En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso no presenta tacha alguna.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se plantea al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 178 del Código Penal en relación con el artículo 179 del mismo texto legal .

1. Con independencia de la nominación de este motivo, el recurrente viene nuevamente a cuestionar su participación en el delito de agresión sexual por el que ha sido condenado, al indicar que aunque no cuestiona el hallazgo de su perfil genético en las muestras obtenidas de la víctima, no se ha acreditado que existiera violencia ni intimidación en el seno de la relación sexual mantenida. La víctima no presentaba signos de fuerza ni violencia en la zona genital y únicamente le fue objetivado un eritema en la parte interna de un brazo y en la zona cervical.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 445/2015, de 2 de julio , 131/2016, de 23 de febrero , y 238/2018, de 22 de mayo , entre otras).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos que se han declarado probados, sobre la base de las pruebas practicadas, valoradas por el tribunal de instancia y analizadas en el primer motivo de recurso al que nos remitimos, la descripción de los mismos conduce ineludiblemente a la aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal , al atribuir al procesado una conducta que atentó a la libertad sexual de la víctima, al introducirle los dedos en la vagina mediante el empleo de la violencia que expresamente se indica, lo que integra el delito de agresión sexual que tipifican los preceptos que se estiman infringidos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. El recurrente alega, básicamente, que constan en la causa un grupo de documentos que resultan ilustrativos del perfil psicológico de la víctima y de su historial psiquiátrico. Se alude a la proyección de la misma en las redes sociales, a sus contradictorias manifestaciones, y se reiteran sus problemas psicológicos, ideas autolíticas y crisis de ansiedad sufridas con anterioridad a los hechos con la única finalidad de cuestionar su credibilidad.

2. Esta Sala ha señalado en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del motivo.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al primer motivo de recurso. Al efecto, y como ya consta señalado por la sala, ninguna relevancia tienen, en relación con los hechos enjuiciados, las circunstancias que vuelven a reiterarse con ocasión de este motivo de recurso, frente a la contundencia de las conclusiones alcanzadas respecto a la credibilidad del testimonio de la víctima a las que nos remitimos.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado de conformidad con lo previsto en artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: