ATS, 10 de Abril de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:4463A |
| Número de Recurso | 4212/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/04/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4212/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4212/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 10 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal doña Marisol presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 29 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1758/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 495/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora Sra. Camacho Villar, en nombre y representación de parte recurrente se personó ante esta sala. Por el procurador Sr. Ruiz Adrados, en nombre y representación de don Laureano , presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 13 de febrero de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a la partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 12 de marzo de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un motivo, por infracción del art. 96 CC , en relación con el art. 33 CE , citando como infringida las SSTS de 12 de mayo de 2017 , 14 de marzo de 2017 y 9 de mayo de 2018 , por considerar que la atribución del uso de la vivienda familiar debido a las circunstancias concurrentes, debió prorrogarse más allá del tiempo fijado en la sentencia recurrida, hasta la venta o liquidación de la sociedad de gananciales o en su defecto, por tiempo no inferior a dos años desde la resolución del presente recurso.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, art. 483.2.4º LEC .
En el caso de autos y en ambas resoluciones, ante las circunstancias concurrentes -se acordó una custodia compartida con contribución del padre a alimentos por importe de 200,00 euros, y una pensión compensatoria de 200,00 euros por dos años- se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar -que lo es proindiviso- hasta el 30 de junio de 2018, esto es, por un año desde la fecha de sentencia, que lo es de 1 de junio de 2017 - y que ya ostentaba desde el auto de medidas provisionales de fecha 16 de marzo de 2015. Por tanto la sentencia recurrida no infringe la doctrina de la sala, sino que la aplica, atendiendo a la situación existente.
Y es que esta sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:
"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre de 2017 , con cita de otra jurisprudencia).
Y la STS de 10 de enero de 2018 :
"Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo :
"La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.
"En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).
"Se afirma que "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)".
De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre ).
Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial".
Elude por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sala de apelación, que confirmó la sentencia dictada en primera instancia, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso. De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Marisol contra la sentencia dictada con fecha de 29 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1758/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 495/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Málaga 369/2021, 31 de Marzo de 2021
...en la situación actual del sistema de custodia compartida, ante la falta de una regulación legal sobre esta cuestión. El Auto del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2019 viene a recoger la doctrina jurisprudencial sobre la materia párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el......
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SAP Málaga 619/2019, 27 de Junio de 2019
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