ATS, 27 de Marzo de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:4424A |
| Número de Recurso | 3569/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/03/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3569/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE LAS PALMAS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3569/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 27 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D. Candido presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 15 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 63/2017 , dimanante del juicio sobre guarda y custodia n.º 915/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Las Palmas de Gran Canaria.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa, se personó en las actuaciones en representación del recurrente, y el procurador Sr. Rodríguez Cabreras, se personó en representación de la parte recurrida doña María Esther . Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 23 de enero de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación procesal de la recurrente ha solicitado la admisión del recurso, y la recurrida su inadmisión. El Ministerio Fiscal mediante informe emitido en fecha 22 de febrero de 2019, ha interesado la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se ha formalizado recurso de casación. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre guarda y custodia tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2. 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se interpone alegando interés casacional, al amparo del art. 477.2.3 LEC , por oposición a la doctrina del TS, y se estructura en tres motivos; en el primero alega infracción del art. 92. 5 , 6 y 7 CC en relación con el art. 39 CE , art. 3.1 de la Convención de Derechos del Niño de 1989, y arts. 2 y 11.2 a) LOPJM, los cuales consagran el interés superior del menor como principio básico que determina la adopción del régimen de custodia compartida, contenido en las SSTS núm. 242/2018 de 24 de abril , la 11/2018 de 11 de enero , la 96/2015 de 16 de febrero , y las de 15 de octubre de 2014 y 30 de octubre de 2014 , entre otras. Explica que dicho interés no ha sido respetado por la resolución recurrida, pues dándose las circunstancias favorables, no acuerda dicho régimen de custodia. En el segundo motivo alega la petrificación del sistema de custodia monoparental y cita la STS 11/2018 de 11 de enero . Expone que en la sentencia recurrida la protección del menor solo es aparente y produce una auténtica petrificación del sistema de custodia monoparental. En el tercero alega las malas relaciones y entre otras, las SSTS de 24 de abril de 2018 y 16 de febrero de 2015 . Explica que se ha plasmado en la sentencia las malas relaciones entre ambos progenitores, y alega que su origen lo están probablemente en la denuncia penal de la madre y en la petrificación de un sistema monoparental impuesto por la progenitora materna. Explica que la búsqueda de un enfrentamiento personal entre ambos progenitores no puede ser en sí misma una causa de denegación de la custodia compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa a ambos padres, y que no existe constancia alguna de que, de ser ciertas, hayan repercutido en contra del interés del menor, como lo demuestra que siempre han alcanzado acuerdos en relación al menor.
Los antecedentes son los siguientes: el padre, ahora recurrente, a través del procedimiento de guarda y custodia, insta la guarda y custodia compartida en relación a la hija menor nacida en NUM000 de 2014, con las medidas inherentes a ello, a lo que se opone la madre. Por sentencia dictada en primera instancia, y como ya se hiciera en sede de medidas provisionales, se acuerda el régimen de custodia materna. Constan informes periciales, y a la vista de los mismos y demás pruebas y en atención al interés superior de la menor, considera que el modelo de custodia más beneficioso para el normal desarrollo de la menor es la monoparental a favor de la madre. Considera que no concurren los requisitos precisos para conceder la compartida, y después de enumerar los aspectos favorables para su admisión, lo considera inviable por lo siguiente: primero por la nula relación entre los progenitores -lo que considera que no es forzada por una de las partes-, considera que ambos se obstaculizan mutuamente para procurar un consenso en las decisiones básicas de la menor, ocasionado incluso incidentes en las entregas - lo que queda plasmado a través de los interrogatorios-; segundo, por el problema que presenta la menor con el sueño, pues aunque nada se recoja en los informes médicos, fue reconocida por ambos progenitores en sede de medidas provisionales. Considera que queda acreditado el problema del sueño- para dormir por la noche- que presenta la menor, que requiere de un tratamiento continuado basado en pautas de rutina que le ofrezcan hábitos estables para conciliar un sueño normalizado propio de menores- lo que consigue a los tres años de edad- y que la rutina debe ser pautada con la figura de apego, que en este caso es la figura materna; y tercero, por la edad de la menor junto con el problema de sueño, que requiere implantar previamente rutinas, pues carece de ellas. Se establece un sistema de visitas gradual donde se introducirán pernoctas con el padre. A tal efecto se fija un régimen de visitas a favor del padre, gradual dado que la menor necesita que se implanten rutinas y hábitos continuados para su correcta evolución del sueño y que favorecerá su desarrollo evolutivo-cognitivo, además de fomentar la relación paterno-filial. Recurrido por el padre el régimen de custodia, se confirma dicho régimen, en interés de la menor. En esencia se destaca: i) que el padre, tal y como reconoció, salió del domicilio de la madre durante un mes por los llantos del menor que no le permitían descansar y lo necesitaba para trabajar; ii) que la menor tiene problemas de sueño, por lo que la estabilidad en las rutinas son esenciales; iii) las relaciones entre la pareja eran tan tensas que no solo afectaban a su relación como pareja sino también a aspectos fundamentales relacionados con la hija menor, sin que conste que la situación haya cambiado, sino al contrario.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en la siguiente causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Y es que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas."
En efecto, tal y como se dijo, la audiencia, confirmando el criterio del juez ad quo, resuelve conforme al principio del interés superior de la menor, al razonar la conveniencia de mantener el régimen de custodia materna; como se expuso ut supra, y con pleno apoyo en las pruebas practicadas, considera que es lo más adecuado, siendo que razona y motiva en interés de la misma, el tipo de custodia establecido. A pesar de lo que el propio recurrente indica en su recurso, es el interés de la menor el que preside la decisión de la audiencia. En consecuencia la sentencia recurrida aplica la doctrina de esta sala, pues resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, aplicando el principio del interés superior del menor.
Por todo ello procede la inadmisión del recurso interpuesto, sin que las alegaciones de la parte recurrente en el trámite oportuno, enerven lo expuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado los art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Candido contra la sentencia dictada con fecha de 15 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 63/2017 , dimanante del juicio sobre guarda y custodia n.º 915/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Las Palmas de Gran Canaria.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas del presente a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurridas comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
