ATS 458/2019, 4 de Abril de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia, con fecha 11 de junio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 103/2017 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, como Procedimiento Abreviado nº 3309/2016, en la que se condenaba, entre otros, a Zaida como autora responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 y 369.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 2.146.779,29 euros; así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de las sustancias, así como del dinero, útiles y demás instrumentos intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Zaida , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que, con fecha 8 de noviembre de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Calvo Meijide, actuando en nombre y representación de Zaida , con base en dos motivos:

1) Por infracción de ley en relación con el artículo 27 del Código Penal , por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 369.5 del Código Penal en relación con los artículos 588 bis y 588 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2) Por infracción de ley en relación con el artículo 27 del Código Penal , por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 369.5 del Código Penal en relación con los artículos 588 bis y 588 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

El motivo primero del recurso se formula por infracción de ley en relación con el artículo 27 del Código Penal , por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 369.5 del Código Penal en relación con los artículos 588 bis y 588 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. La recurrente afirma que la respuesta que se ha dado a sus argumentos por la sentencia de apelación acerca de la ausencia de indicios suficientes para autorizar la medida de intervención telefónica no es lógica. Ni el hecho de que se hayan llevado a cabo previas investigaciones sobre la misma ni el consistente en la afluencia de gente con antecedentes penales a su locutorio pueden estimarse indicios suficientes para adoptar una medida tan invasiva, más aún cuando no se incorporaron los testimonios correspondientes a los procedimientos citados en el oficio policial.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que Zaida guardaba en su casa, situada en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , de Las Palmas de Gran Canaria, la cantidad de 44.250 gramos de cocaína, con una riqueza media del 87,27%, sustancia que poseía para su distribución a terceras personas, siendo ella la encargada de su distribución desde el local "Calitel Bazán", establecimiento de su propiedad y que constituía la sede central para la distribución de esta sustancia.

   Los otros dos acusados, Leopoldo y Manuel estaban encargados de custodiar en la casa de Zaida , y por cuenta de ésta, esa sustancia para que no fuera sustraída de la misma hasta su distribución a terceros.

   En realidad, pese a que la recurrente interpone el motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim , lo que sostiene es una posible vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , que fundamenta en la ausencia de indicios suficientes como para autorizar la medida de intervención telefónica bajo los argumentos expuestos.

   El Tribunal Superior de Justicia, examinando las actuaciones, estimó que el auto originario de intervención, de fecha 18 de julio de 2016, no se basaba en meras sospechas y/o suposiciones sino en serios indicios, sin perjuicio de incidir en que, tal y como expone la jurisprudencia de esta Sala, tal inicial resolución no precisa de la existencia de unos hechos sólidos ni de una justificación exhaustiva en los albores de la investigación, ya que, precisamente, su finalidad es la de profundizar en las diligencias que se estaban llevando a cabo por la policía respecto de la comisión de un posible delito contra la salud pública perpetrado por un grupo criminal cuyos integrantes estaban siendo investigados.

   En primer término, destacaba el Tribunal de apelación que, como explicitaba la resolución habilitante, la intervención se solicitó ante unos claros indicios objetivados de la participación de la persona investigada en la realización de actos de distribución y venta de sustancia estupefaciente en el local que ésta venía regentando. Para ello, el oficio policial no sólo citaba sus propias fuentes de conocimiento, sino también las de otro grupo operativo para incidir en que la investigación no partía de un hecho sorpresivo, sino de una sospecha que habría evolucionado en el tiempo.

   Señalaba, así, que el auto judicial se fundaba en una información completa, suficiente, descriptiva y reforzada con documentos gráficos de los sujetos que acuden al local ya mencionado, conteniéndose en el mismo una cumplida descripción de dichas vigilancias y de las que se destacaba tanto la identidad de los sujetos que acudían al mismo -siendo personas previamente investigadas, detenidas o condenadas por delitos contra la salud pública- como la realización por su parte de comportamientos y actitudes atípicas frente a los servicios propios de un locutorio.

   Por otra parte, la Sala de apelación rechazaba la invocada indefensión sufrida con motivo de no haberse incorporado a los autos los testimonios de los procedimientos judiciales y de los atestados citados, ya que, al margen de por la extemporaneidad de la alegación, no es necesario que la documentación que cita el auto tenga que formar parte de él, avalando así los pronunciamientos del Tribunal de instancia.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos. Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician en virtud de oficio policial que aportaba unos indicios que apuntaban a la razonable convicción, en ese momento, de que la persona investigada estaba utilizando el locutorio que regentaba para realizar los contactos necesarios, a fin de realizar con éxito actividades relacionadas con el tráfico de drogas en, además, importantes cantidades y por medio de una estructura organizativa criminal.

   La investigación policial se inició a raíz de ciertas confidencias y de informes de inteligencia policial, incluidas ciertas investigaciones previas que culminaron en procesos judiciales debidamente identificados, centrándose la investigación en la persona de la hoy recurrente, dado el resultado de las vigilancias llevadas a cabo a raíz de dichas fuentes de información y las concretas relaciones, incluso familiares, de ésta con diversas personas previamente detenidas o condenadas por la comisión de delitos de esta naturaleza.

   De todo ello, se concluye, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, que la medida se acordó con las debidas garantías y respondía a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad, habida cuenta de que se trataba de una estructura organizativa criminal, frente a la que los métodos tradicionales y menos invasivos de investigación habían agotado sus posibilidades.

   Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la información obtenida por medio de confidentes anónimos, constituye una práctica común y válida, en cuanto fuente de justificación de la investigación policial, en cumplimiento de su deber de prevenir y perseguir las conductas delictivas. La información confidencial no puede servir de soporte para la adopción de una medida restrictiva de derechos como lo son el de la inviolabilidad del domicilio, o el derecho al secreto de las comunicaciones. Pero puede servir de motor para la práctica de otras diligencias, que aporten auténticos indicios o sospechas, suficientes para justificar la medida de interferencia (así, véanse las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2013 y de 17 de diciembre de 2010 y las que en ellas se citan). En el mismo sentido, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

   A su vez, por lo que a la inobservancia del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2009 se refiere, como expusimos en la STS 40/2017, de 31 de enero : "La situación procesal a la que se quiere proyectar ese acuerdo es radicalmente diversa: aquí la policía reseña actuaciones policiales y judiciales previas seguidas contra el ahora recurrente (en algún caso), o contra otras personas relacionadas con él (en la mayoría de los casos), por delitos contra la salud pública. Las hace valer como indicio de su posible implicación en actividades de tráfico de drogas para dotar de consistencia a la petición de una medida invasiva de un derecho fundamental. A esos específicos efectos bastan esas referencias. No es necesario que el Instructor reclame testimonios de las diligencias judiciales aludidas. No es preciso dilucidar antes de acordar la medida la validez constitucional de aquellas diligencias. Son datos objetivos que tienen el valor que tienen y que vienen consignados por la policía (inicio de diligencias, ocupación de alijos, estancia en prisión preventiva...). No prueban culpabilidad alguna. Son referencias indiciarias. No es preciso en esa preliminar fase procesal exigir algo más, ni profundizar o indagar sobre cada una de esas actuaciones que se esgrimen como simple indicio que complementa a otros.".

   A la vista de todo lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega infracción de ley en relación con el artículo 27 del Código Penal , por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 369.5 del Código Penal en relación con los artículos 588 bis y 588 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma que la entrada y registro practicada es nula al haberse basado en unas llamadas que no estaban incorporadas al procedimiento, sin que en la sentencia de la Audiencia Provincial se haya argumentado el motivo por el que se desestimó su petición de nulidad. El Tribunal Superior de Justicia tampoco resolvió esta cuestión, aduciendo que se trataba de una petición subsidiaria, si bien el instructor policial admitió que dichas llamadas nunca fueron incorporadas al procedimiento.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 816/2016, de 31 de octubre , citando la previa número 293/2013 de 25 de marzo , que "(el) artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

3. Nuevamente, pese a que la recurrente interpone el motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim , lo que sostiene es una posible vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE .

Esta alegación también fue desechada por el Tribunal Superior de Justicia, haciendo constar que, al margen de que ningún complemento de la resolución se interesó por su parte, la sentencia de instancia abordaba expresamente la solicitud de nulidad de la entrada y registro pues, sin perjuicio de rechazar dicha pretensión al haberse formulado subsidiariamente a la impugnación de las escuchas telefónicas, a lo largo de su fundamentación jurídica se contenía una relación exhaustiva de los hechos que justificaban la entrada y registro y que no consistían sólo en los provenientes de las escuchas telefónicas, sino también en el dispositivo de vigilancia establecido sobre el local -que asimismo fue objeto de entrada y registro- y en la labor de investigación llevada a cabo por la Policía Judicial acerca del local y de las personas que acudían al mismo.

La decisión del Tribunal de apelación merece nuevamente refrendo en esta instancia. La argumentación de la parte recurrente se construía sobre la ilegalidad de las intervenciones telefónicas acordadas y la consiguiente nulidad de la entrada y registro por conexión de antijuridicidad, habiendo recibido respuesta sendas peticiones.

Por otra parte, de la lectura de los argumentos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia se advierte que la misma analiza pormenorizadamente los indicios que llevaron al Juez instructor a autorizar las medidas de entrada y registro dando, paralelamente, respuesta a las cuestiones que son ahora reiteradas. El análisis detallado de las conversaciones y mensajes SMS relacionados en la pieza separada de intervenciones telefónicas, revelaban la existencia de serios indicios de la recepción de una importante cantidad de droga en los días anteriores a la práctica del registro que la investigada estaba tratando de distribuir lo que, unido al abandono precipitado del domicilio por parte de ésta y su familia, llevó al instructor a estimar que también en dicho domicilio pudiere hallarse la misma.

Una lectura detenida del auto habilitante permite concluir que las concretas llamadas aludidas por la defensa no constituyeron el fundamento exclusivo para la autorización del registro domiciliario, pues igualmente se hacía constancia de otros indicios, como los provenientes del resultado de las vigilancias efectuadas sobre dicho domicilio, reveladoras de la presencia de un sujeto desconocido en el mismo en condiciones que permitían razonablemente concluir que venía realizando labores de custodia de la droga, como a la postre se corroboró.

En consecuencia, ambas sentencias respetan la jurisprudencia sobre el particular al validar el registro, ya que del examen del oficio policial no se desprende que se aportasen meras suposiciones o conjeturas, por cuanto contienen datos objetivos y concretos, tal y como exige la cesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, habiéndose solicitado la medida para intervenir en el interior del domicilio y del local la sustancia estupefaciente y cualquier efecto relacionado con el delito contra la salud pública investigado, por lo que la motivación del auto del juzgado ha de considerarse suficiente, pues aquél contiene, conforme a los cánones de legalidad, los indicios criminales que debían ser comprobados, sin que se adviertan los déficits de motivación apuntados.

Como subrayaba la Audiencia, lo sustancial es que a tenor de las conversaciones y mensajes analizados -debidamente confirmados por los funcionarios que depusieron en el plenario-, junto con el resultado de las vigilancias, se desprendían indicios bastantes para autorizar la medida de injerencia, apuntando incluso la Sala de instancia a la innecesariedad de proceder a la audición de las escuchas si las partes no lo interesan o no las impugnan las defensas, habiendo podido interesar la defensa la audición de las conversaciones que hubieren sido de su interés en cuanto exista referencia a las mismas en las actuaciones, constando los correspondientes soportes a su disposición ( SSTS 148/2011, de 9 de marzo ; 415/2006, de 18 de abril ; 40/2017, de 31 de enero ).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: