SAP Madrid 158/2019, 21 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA DEL PILAR PALA CASTAN |
| ECLI | ES:APM:2019:2927 |
| Número de Recurso | 880/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 158/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0177574
Recurso de Apelación 880/2018 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1044/2016
APELANTE: RESIDENCIAS SOLYVIDA PARLA SL
PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO
APELADO: GAS NATURAL COMERCIALIZADORA SA
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ PRIETO CUEVAS
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 880/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO
DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1044/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 880/2018, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A., representada por la Procuradora Dña. Beatriz Prieto Cuevas; y, de otra, como demandada y hoy apelante RESIDENCIAS SOLYVIDA PARLA, S.L., representada por el Procurador D. Juan Caballero Aguado; sobre reclamación de cantidad por contrato de suministro.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. PILAR PALÁ CASTÁN.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, en fecha veinte de julio de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : La ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda de juicio ordinario presentada por Gas Natural Comercializadora, S.A. contra Residencias Solyvida Parla, S.L., condenando a la demandada al pago de 20.296,99 euros, más los intereses del art. 576 LEC desde sentencia hasta completo pago.
En cuanto a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a u instancia y las comunes por mitad.".
Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinte de marzo del año en curso.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
La representación de RESIDENCIAS SOLYVIDA PARLA S.L. recurre en apelación la sentencia dictada con fecha 20 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid que estima la demanda formulada por GAS NATURAL S.A. y condena a la apelante a abonar a la actora 20.296,99 euros correspondientes a facturas emitidas con base a la cláusula penal inserta en tres contratos de suministro de gas natural concertados por las partes el 23 de diciembre de 2014.
Estima la sentencia apelada que la demandada no comunicó a GAS NATURAL S.A. el desistimiento unilateral de los tres contratos con la antelación prevista en ellos por lo que en aplicación de su cláusula A.13 la comercializadora emite las facturas cuyo importe reclama en la demanda.
Razona la sentencia apelada que no se trata de una resolución contractual sino del desistimiento unilateral del contrato que no se comunica en el plazo pactado con las consecuencias resarcitorias previstas en su texto. Analiza los motivos de oposición a la demanda relativos a la falta de validez de la cláusula de penalización y declara, por un lado, que no es de aplicación el Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, invocado por la demandada y, en segundo término, que la cláusula, como condición general de la contratación solo sería susceptible de control de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC) que no ha sido alegado por la demandada, sin que sea invocable el de transparencia basado en su carácter abusivo al no reunir RESIDENCIAS SOLYVIDA PARLA S.L. la cualidad de consumidor.
En su recurso la apelante alega que cumplió escrupulosamente el plazo de duración de los contratos que vencía el 30 de abril de 2016.
Expone que el Grupo de Empresas Vitalia adquirió en el año 2015 las entidades RESIDENCIAS SOLYDIVA S.L. (Las Rozas), REYSEA (Leganés) Y RESIDENCIAS SOLYVIDA PARLA a finales del 2015 y decidió sustituir la comercializadora de gas una vez concluido el plazo contractual establecido para todas ellas, 30 de abril de 2016 y que en idéntica reclamación efectuada por GAS NATURAL respecto a REYSEA en Procedimiento Ordinario nº 823/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid la comercializadora reconoció haber tenido conocimiento de la decisión de no prorrogar el contrato de suministro el 15 de abril de 2016, es decir quince días previos a su vencimiento, pese a lo cual la sentencia apelada afirma que la única noticia recibida por GAS NATURAL fue el 10 de mayo de 2016 a través de la nueva comercializadora.
Insiste en la nulidad de pleno derecho de a cláusula y en su abusividad por no guardar el equilibrio en las prestaciones, generando su aplicación un enriquecimiento injusto ya que se calcula sobre un suministro que no es el real sino el previsto en el contrato, hecho que el juzgador de instancia no habría percibido adecuadamente, a juicio de la apelante.
Añade:
- que la cláusula A13 de las condiciones generales del contrato, predispuestas por GAS NATURAL infringe la finalidad y propósito de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de
2003 sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural a cuya virtud la ley 12/2007 de 2 de julio modificó la ley 34/1998 de 7 de octubre del sector de hidrocarburos redefiniendo las actividades de los sujetos que actúan en el mercado gasístico, garantizando que el derecho al cambio de suministrador de los consumidores se ejerza bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia.
- que la cláusula A13 del contrato infringe lo dispuesto en el artículo 57 bis h) de la ley 34/1998 de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos, al exigir que las condiciones de los contratos sean equitativas y transparentes, lo que no es predicable de aquella.
- que la nulidad pretendida ha de declararse de oficio, en aplicación del principio "iura novit curia" aunque no se haya interesado en la contestación a la demanda el control de incorporación de la cláusula controvertida.
Finalmente alega la apelante error en el cálculo de la indemnización efectuado por la parte actora.
La respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso parte del examen del objeto del proceso delimitado en los escritos de demanda y contestación.
El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos " lite pendente nihil innovetu r" y " non mutatio libelli ", no cabe posteriormente mutar la demanda.
La sentencia...
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