ATS 491/2019, 14 de Marzo de 2019

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª), se dictó sentencia de 11 de junio de 2018, en los autos del Rollo de Sala 21/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 20/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga, por la que se condena a Patricio y Pelayo como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia de moneda falsa y un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

-Por el delito de tenencia de moneda falsa, la pena de cinco años de prisión y multa de 2.880 euros.

- Por el delito de estafa en concurso con la falsedad en documento oficial, a la pena de tres años y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, en ambos casos con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

Se les impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Rafael en la cantidad de 2.700 euros, y a Remigio en la cantidad de 800 euros, más lo que se acredite por los perjudicados en ejecución de sentencia; cantidad que devengará el interés legal del dinero del artículo 576 LEC .

Se les condena, asimismo, al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y se acuerda el comiso y destino legal de todos los efectos intervenidos.

Contra la sentencia anteriormente citada, Pelayo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Ortiz Alfonso, formula recurso de casación alegando tres motivos. El primer motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 386.2. párrafo segundo del Código Penal , según la redacción vigente tras la reforma operada por la LO 1/2015. El segundo motivo se formula por idéntico cauce procesal, por indebida inaplicación de la disposición transitoria primera del Código Penal vigente, tras la reforma operada por la LO 1/2015. El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

Patricio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Aranzazu Fernández Pérez, formula recurso de casación alegando, como motivo único, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 386.2 párrafo segundo del Código Penal según la redacción vigente tras la reforma operada por la LO 1/2015.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D.Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 386.2 párrafo segundo del Código Penal , tras la reforma operada por la LO 1/2015.

1. Considera que, siendo un procedimiento incoado con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015, la sentencia no razona cuál es la norma penal que aplica. Sostiene que, en la determinación de la pena impuesta, la Sala establece la pena de cinco años de prisión, por el delito del artículo 386.2, párrafo segundo (sic), reduciendo en un grado la pena. Argumenta que solo el artículo 386 del Código Penal actual tiene un apartado segundo y dentro de éste un segundo párrafo, a diferencia de la redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, en la que el precepto tenía un párrafo segundo y dentro de éste, un segundo inciso, pero ningún apartado. Ante ello deduce que se ha aplicado el Código Penal vigente si bien, debió aplicarse la redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: Patricio y Pelayo , previamente puestos de mutuo acuerdo, movidos por el ánimo de conseguir un vehículo de motor ajeno sin costo alguno o entregando una ínfima cantidad de dinero, contactaron con Rafael a través de la página de internet "milanuncios.com" con el fin de comprar el vehículo Ford F350 matrícula ....KXG que era propiedad de Remigio , y que se anunciaba en dicha página. Remigio había cedido este vehículo a Rafael para que se lo vendiera. Fue el acusado, Patricio , quien se encargó desde un principio de negociar el precio con el Sr. Rafael por correo electrónico, y al final se fijó en 3.500 euros. Ambos acusados bajaron desde Madrid, personándose el día 11 de julio de 2014 en el taller propiedad del Sr. Rafael , sito en Málaga, para finalizar la operación. Tras presentar los acusados varias excusas para entregar todo el efectivo, el día 12 de julio de 2014 entregaron a Rafael la suma de 3.200 euros (3.000 euros en billetes de 20 euros y 200 euros en billetes de 50 euros), de los cuales, 2.880 euros eran falsos, entregando dicho dinero a sabiendas, ambos acusados, de dicha circunstancia y con la finalidad de que le fuera entregado el vehículo, tras el acuerdo de que le serían transferidos al Sr. Rafael los restantes 300 euros. Allí mismo y para finalizar la venta y, al mismo tiempo, para que no pudieran identificarles, el acusado Pelayo presentó como suyo un DNI con número NUM000 , cuyo titular era Pedro Francisco , que lo había extraviado, habiendo denunciado dicha pérdida. Una vez firmados todos los documentos para la transferencia del vehículo, le fue entregado el mismo al acusado Patricio . Al Sr. Rafael se le ocasionó un perjuicio patrimonial de 2.700 euros, que entregó a Remigio para compensarle, al menos, de parte del valor del vehículo y por la preocupación que le produjo el suceso.

El motivo no puede ser acogido. Los hechos objeto de este procedimiento, ocurrieron bajo la vigencia del artículo 386 del Código Penal según la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre y que, en lo relativo a la pena aplicable, no ha sufrido modificación alguna.

Por ello, si bien es cierto que la sentencia se refiere al párrafo segundo del apartado segundo del artículo 386 en la determinación de la pena impuesta y que, es cierto que la redacción del precepto vigente al tiempo de cometer los hechos no contemplaba la misma distribución de apartados o párrafos, tan diferencia resulta indiferente a los efectos pretendidos por el recurrente pues, insistimos, la pena prevista para el delito no ha sufrido modificación.

El recurrente tampoco apunta razón alguna determinante del perjuicio o lesión que dice haber sufrido por lo que, más allá de un simple error de transcripción en la identificación del precepto aplicable en el fundamento de derecho tercero destinado a la determinación de la pena, ninguna infracción de ley se ha cometido y los hechos han sido calificados y penados conforme a la ley aplicable en el momento de cometerse.

La consignación del segundo numeral y párrafo segundo del artículo 386 del Código Penal no implica que el Tribunal de instancia esté condenando al recurrente conforme a la redacción del precepto tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 sino, tan solo, que la Sala a quo ha consignado el número del precepto de forma equivocada, pues tanto en el relato de hecho probados de la sentencia como a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia, el Tribunal de instancia describe y justifica que el recurrente ha sido condenado por un delito de tenencia de moneda falsa. Se trata, por tanto, de un mero error sin relevancia sustantiva.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación de la disposición transitoria primera del Código Penal vigente, según la redacción dada por la LO 1/2015.

1. Sostiene que la defensa propuso, como cuestión previa al inicio del Plenario, la aplicación del Código Penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos y que, de conformidad con la disposición transitoria de la LO 1/2015 de 30 de marzo, se ha de proceder a hacer una comparación entre la normativa vigente, al tiempo de ocurrir los hechos y la que se modifica con la citada Ley, en los procedimientos en trámite cuando entró en vigor, para determinar cuál es el marco normativo más benigno o favorable y que la sentencia omite esta comparación y no razona cuál de las dos normativas aplica.

2. La Disposición Transitoria Primera de la LO 1/2015 dispone que "1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. 2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley. 3. En todo caso, será oído el reo".

3. La queja formulada no puede ser acogida. El recurrente considera que se ha infringido la ley porque la resolución no ha razonado de forma detallada cuál es la norma penal aplicable al supuesto enjuiciado. Sin embargo, como hemos dicho en el fundamento jurídico anterior, a los efectos de la determinación de la pena aplicable, el delito de tenencia de moneda falsa no ha sufrido modificación alguna, de forma tal que, dicha comparativa por parte del órgano a quo deviene innecesaria.

Es por ello que tampoco se advierte tacha alguna que merezca censura casacional. Procede recordar que, tal y como hemos reiterado "el deber de motivación se cumple siempre que la resolución judicial cuestionada tenga la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 265/2016 de 4 de abril , entre otras muchas), tal y como concurre en la resolución recurrida.

De la lectura del relato de hechos probados de la resolución y los fundamentos jurídicos se desprende que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de tenencia de moneda falsa previsto en el artículo 386 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos y, siendo así que, salvo en la numeración y articulación del precepto, en lo relativo al delito por el que ha sido condenado, ninguna de las dos redacciones resulta más favorable a efectos penológicos para el recurrente, ha de estarse, como de facto así se ha hecho, a la redacción vigente al tiempo de los hechos, sin que la invocada aplicación de la disposición transitoria tenga virtualidad alguna.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Considera que la sentencia no ofrece ninguna explicación o razonamiento al respecto de la pena impuesta. Sostiene que no hace ninguna referencia a los dos aspectos que contempla el precepto para graduar la pena, esto es, el valor de la moneda y el grado de connivencia con los autores de la alteración, falsificación o introducción de la moneda falsa. Argumenta asimismo que el tenedor de la moneda que resultó ser falsa fue Patricio y no el recurrente, así como que la resolución no ofrece argumento alguno al respecto del grado de connivencia entre ellos dos. Insta un pronunciamiento absolutorio al respecto del delito de tenencia de moneda falsa y, de forma subsidiaria, la imposición de una pena inferior a la impuesta al otro condenado, en atención a la falta de acreditación de la connivencia entre ambos.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ); quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   En cuanto al deber de motivación de la pena hemos dicho, entre otras, en SSTS 577/2014 de 12 de julio y 93/2012 de 16 de febrero , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

   Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   En cuanto a la posibilidad de revisión de la extensión de la pena hemos afirmado, entre otras en sentencia 288/2016, de 7 de abril , que sólo cuando el Órgano judicial sentenciador omita todo el razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable).

3. De conformidad con la jurisprudencia expuesta, tampoco en este caso asiste la razón al recurrente.

   Los hechos fueron considerados por el Tribunal de instancia como constitutivos de un delito de falsificación de moneda del artículo 386 del Código Penal , en su modalidad de tenencia de moneda a sabiendas de su falsedad para ponerla en circulación y como constitutivos de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad.

   El Tribunal de instancia estimó que la pena que debía imponerse a ambos acusados debía ser la de 5 años de prisión y multa de 2.880 euros, en atención a que la pena objetivamente imponible para el delito previsto en el artículo 386 en su párrafo primero (de 8 a 12 años) debía reducirse en un grado dado el valor total de la moneda falsa puesta en circulación.

   Si bien es cierto que el órgano a quo no detalla en el fundamento jurídico tercero, destinado a la determinación de la pena imponible, el grado de connivencia de los acusados, de la lectura del relato de hechos probados y de los fundamentos jurídicos primero y segundo se desprende que la Sala considera que ambos acusados actuaron, en todo momento, puestos "claramente de acuerdo" con la intención de obtener un beneficio ilícito. La Sala estima que, a tenor de la declaración prestada por el perjudicado, ambos acusados actuaban conjuntamente y que "siempre se les veía juntos".

   Por ello, si bien es cierto que el recurrente no fue la persona que entregó el dinero, conocía la falsedad de la moneda e intervino en la configuración de la conducta delictiva entregando el DNI de una tercera persona con la que se pretendía dar apariencia de legalidad a la operación y, el mismo tiempo, ocultar su verdadera identidad.

   De conformidad con lo expuesto, debe ser ratificada la decisión del Tribunal de instancia, pues la pena impuesta se fijó dentro de los límites previstos por la ley para el tipo por el que fue condenado el recurrente ( artículo 386 párrafo segundo en relación con lo dispuesto en el artículo 66.1.6º del Código Penal ) y, asimismo, el Tribunal de instancia justificó la extensión de la pena, rebajándola en un grado, en atención a la cuantía o valor de la moneda falsa puesta en circulación. Por ello, y atendiendo a que el valor de la moneda falsa que fue entregada ascendía 2.880 euros, cantidad que no puede considerarse nimia, la reducción en un solo grado resulta proporcionada y, por idéntica razón, impide el establecimiento de la pena en su mínima extensión.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Patricio .

El recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 386.2 párrafo segundo del Código Penal vigente, tras la redacción dada por la LO 1/2015.

1. Sostiene que procede la aplicación del precepto conforme a la redacción vigente al tiempo de los hechos, por cuanto resulta más favorable e invoca el principio de irretroactividad de la Ley penal desfavorable.

2. Doctrina reiterada de esta Sala dice que la ley penal aplicable a un hecho delictivo es la vigente en el momento de su perpetración y que si bien es cierto que tienen efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo ( art. 2.1º C. Penal 95, principio de retroactividad de lo favorable), también lo es que no existe un principio paralelo de "ultraactividad" de la ley penal más favorable, de modo que si el delito se perpetra bajo la vigencia de una ley posterior más rigurosa, será ésta la aplicable y no la anterior, que ya ha perdido vigencia, aun cuando aquella ley anterior fuese más beneficiosa para el reo.

3. El motivo no puede ser acogido. La queja comparte idénticos argumentos a los comprensivos en el primer motivo del recurso formulado por Pelayo . En aras en evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo expuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

En su consecuencia, el motivo deber inadmitirse al amparo del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: