STS 53/2018, 10 de Abril de 2019

Por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, se ha seguido el sumario núm. 52/06/2016, en razón de los hechos referidos en la denuncia formulada en escrito de 19 de marzo de 2015 por el, a la sazón, Soldado del Ejército de Tierra don Jose Pablo contra el Sargento Primero del citado Ejército don Juan Carlos por la presunta comisión de sendos delitos de abuso de autoridad, en sus modalidades de maltrato de obra del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 y de trato inhumano o degradante del artículo 106 del aludido Código punitivo marcial y contra los Soldados del meritado Ejército don Julián y don Marco Antonio , en calidad de cooperadores necesarios, por un delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato inhumano o degradante del aludido artículo 106 del nombrado Código Penal Militar de 1985 .

Mediante sendos autos de fecha 17 de noviembre de 2017, del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 -folios 352 a 367 y 368 a 376, respectivamente, de las actuaciones-, se acordó, en el primero, el procesamiento del Sargento Primero del Ejército de Tierra Juan Carlos por los presuntos delitos de abuso de autoridad, en sus modalidades de maltrato de obra a un inferior del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 y de trato inhumano o degradante a un inferior del artículo 106 del aludido texto legal , a la vez que, en la segunda de tales resoluciones, se acordó el sobreseimiento provisional de lo actuado en relación con los Soldados de dicho Ejército Julián y Marco Antonio .

Los hechos que se recogen en el Quinto de los antecedentes fácticos de la primera de dichas resoluciones -la atinente al Sargento Primero del Ejército de Tierra Juan Carlos - son:

"Que de lo actuado existen indicios racionales para establecer que el SARGENTO E.T. D. Juan Carlos se incorporó a prestar servicios en la Sección de Radio Satélite de la Compañía de Transmisiones 16 en el mes de agosto del año 2009, permaneciendo en la misma hasta el mes de diciembre de 2010, fecha en la que cesó como consecuencia de su participación en la misión ASPFOR XVIII en Afganistán, sin que volviera a reincorporarse a la Sección de Radio Satélite, ya que tras regresar de la misión en septiembre del 2011, disfrutó de un periodo vacacional hasta el mes de enero de 2012, fecha en la que pasó a prestar servicios en el Aula CIS de la Compañía de Transmisiones 16.

Que el EX.-SOLDADO Jose Pablo se incorporó a la Sección de Radio Satélite de la Compañía de Transmisiones 16 a principios del año 2010, pasando a prestar servicios a una de las Estaciones MERCURIO dependientes del Sargento Juan Carlos , que solían trabajar conjuntamente sin perjuicio del trabajo específico que pudiera asignarse a cada una de ellas.

Que de lo actuado existen indicios para establecer que entre los días 21 a 28 de marzo de 2010 el EX.-SOLDADO Jose Pablo acudió a unas maniobras en Fuerteventura a las órdenes del SARGENTO E.T. D. Juan Carlos , sin que de lo actuado resulte que durante dichas maniobras el citado Sargento se dirigiera al EX.- SOLDADO Jose Pablo y al Soldado D. Prudencio diciéndoles "os doy un día libre si vais detrás de un vehículo y os peleáis, el que gane la pelea tendrá el día libre".

Que asimismo de lo obrante en actuaciones existen indicios para establecer que el SARGENTO E.T. D. Juan Carlos se dirigía al EX.-SOLDADO Jose Pablo con la expresión " Patatero " siendo bastante habitual que el citado Suboficial y el personal de tropa se dirigieran al EX.-SOLDADO Jose Pablo con dicha expresión, ya que se retroalimentaban unos de otros, y asimismo, existen indicios para establecer que el SARGENTO E.T. D. Juan Carlos durante la carrera continua y durante la formación de las 10:30 horas cuando llamaba a su lado al EX.-SOLDADO Jose Pablo , para darle alguna indicación utilizó en algún momento las expresiones " Patatero ven aquí a la derecha de tu amo", " Patatero ponte a la derecha de papá", comentarios del SARGENTO E.T. D. Juan Carlos que provocaban risas y comentarios entre la tropa; que cualquier fallo cometido por el EX.-SOLDADO Jose Pablo provocaba también las risas del SARGENTO E.T. D. Juan Carlos y estas a su vez las risas del personal de tropa especialmente por su forma de correr; desprendiéndose de lo actuado que el referido Suboficial ridiculizaba al EX.-SOLDADO Jose Pablo por su forma de andar, utilizando expresiones "que cuando andaba parecía que esquiaba", "que tenía el cuerpo raro" y que ["]estaba mal hecho" que al verle como le costaba hacer flexiones en el suelo le preguntó si tenía fuerzas para levantar a su novia y hacer el acto sexual y en una ocasión le indicó que le enseñara la foto que tenía de su novia en la pantalla del móvil, para al verla decirle que las tías que se sacan las fotos así tirando besos parecen putillas.

Que el EX.-SOLDADO Jose Pablo puso en conocimiento tanto del Soldado D. Faustino como del Cabo D. Cecilio el trato que estaba recibiendo por parte del SARGENTO E.T. D. Juan Carlos , existiendo indicios para establecer que el citado Sargento, en más de una ocasión, propinó al EX.-SOLDADO Jose Pablo un golpe en el pecho con el puño cerrado, empleándose en la Compañía de Transmisiones 16 las expresiones DIRECCION000 o no seas Jose Pablo cuando alguien cometía un fallo importante en el trabajo.

Que el SARGENTO E.T. D. Juan Carlos , al ser habitual en la Sección la confección de canciones para el personal destinado en la misma y tras tener conocimiento de la confección de una primera canción al Soldado Jose Pablo , en una o dos ocasiones, indicó al Soldado Marco Antonio que hiciera otra canción al Soldado Jose Pablo , lo que dicho Soldado no interpretó como una orden expresa sino como una broma, confeccionándose por el referido Soldado una canción al EX.-SOLDADO Jose Pablo , donde hizo una alusión al SARGENTO E.T. D. Juan Carlos , ya que en la misma el Soldado D. Jose Luis imitó su voz diciendo la expresión " Patatero ven aquí a la derecha de tu amo", Sargento que al tener conocimiento en Afganistán que aparecía su voz en la canción que se confeccionó al Soldado Jose Pablo , llamó por teléfono al Soldado Marco Antonio para en un tono enfadado pedirle explicaciones por haberle grabado su voz para la confección de la canción, a lo que le respondió que no le había grabado su voz, ya que era un compañero imitándole y con posterioridad a la confección de la canción, el Sargento Juan Carlos pregunto al Soldado Marco Antonio si iba a hacerla alguna otra canción al Soldado Jose Pablo , lo que interpretó como una advertencia, dándole a entender que tuviera cuidado con su confección".

Y, a su vez, os hechos que se recogen en el Quinto de los antecedentes fácticos de la segunda de las aludidas resoluciones -la atinente a los Soldados del Ejército de Tierra Ejército Julián y Marco Antonio - son:

"Que de lo actuado y obrante en actuaciones se desprende y existen indicios racionales para establecer que era bastante habitual en la Sección Radio-Satélite de la Compañía de Transmisiones 16, que durante el tiempo libre, tras el trabajo diario o en las maniobras, se confeccionaran canciones para el personal de la Sección y así por ejemplo se compuso una canción para el entonces Teniente Eloy Jefe de la Sección, imitándole cuando mandaba orden cerrado, al Sargento Hermenegildo , etc., siendo normalmente el autor de las citadas canciones el Soldado D. Julián , que procedía a su grabación con un teléfono móvil y posteriormente eran escuchadas entre los compañeros.

Que dentro de dichas canciones, los Soldados Julián y Marco Antonio a fin de gastarle una broma al Soldado Jose Pablo , le compusieron una primera canción en la que se hacía mención a diversos episodios vividos por el mismo y que previamente había contado a los compañeros, canción en la que entre otros extremos se decía "Hola ¿Qué tal? Yo soy Jose Pablo y vengo a presentarme a ti, no estoy cambado, es que soy así y yo me creo un VIP", canción que fue grabada en un teléfono móvil y que fue reproducida entre los compañeros, incluido el Soldado Jose Pablo , resultando que como la grabación no se escuchaba bien, a instancias de los compañeros e incluso del Soldado Jose Pablo y del SARGENTO E.T. D. Juan Carlos , los Soldados Julián y Marco Antonio confeccionaron un borrador con la letra de una segunda canción cuyo texto era prácticamente diferente del de la primera, pudiendo haber transcurrido unos tres meses desde que grabaron la primera canción hasta que hicieron la segunda, siendo el Soldado Marco Antonio el que en el estudio de un amigo, procedió a la mezcla de la canción y a la creación del archivo de audio definitivo, existiendo indicios para determinar que en el interior de un vehículo MERCURIO el EX.-SOLDADO Jose Pablo autorizó y animó a los Soldados Julián Y Marco Antonio a realizar esa segunda canción y voluntariamente puso su voz para que fuera grabada y se escuchara posteriormente en la canción.

Que la segunda canción confeccionada al Soldado Jose Pablo tenía el siguiente tenor:

" Patatero , ven aquí a la derecha de tu amo,

es el terror de la compañía,

no le mandan na porque nadie se fía,

tiene su tontería

no has visto cómo anda, parece que esquía,

te queda todavía

segundas partes fueron buenas, justo lo que el quería

ay que montar la dipolo

va a saltarse el protocolo

no le dejes nunca solo, yo que tu no lo haría,

es un arma letal

siembra el caos brutal.

Lo que buscaba Hitler en su guerra mundial,

ponle el seguro a esa culebra si quieres tender línea,

se va a mover sola como en destino final.

Ey, ey, el peladilla, es el rey en pesadilla,

ni Fredy le pilla,

en el recreo le quitaban el bocata de nocilla,

se quejaba a la seña, Isaac a tu silla.

A Jose Pablo no le gusta hacer na, miente a su vieja,

está que trina,

que se echa este tío,

me da que alucina,

como siga así, le queda poco y se arruina,

la lía más que el Katrina,

no importa si en el grupo no hay gasolina,

lo enchufas a sus labios,

son una turbina.

Como un X-Men da la vuelta a la pista con la vista y aplasta la cabina en su petate.

Tiene más historias que el libro gordo de Petete,

que telas cuente en persona, por radio usa mal el PTT,

repita el mensajes,

tranquilo que si funciona,

olvida cambiar la frecuencia del relé,

es Joe Christmas por la tele,

cagarla a menudo suele,

luego dice la cogen conmigo, son crueles ...

A Jose Pablo no le gusta hacer na (bis)

Jose Pablo : "Son cosas que pasan", "son cosas que hago", "no sé porque hago las cosas que hago" (frase grabada al denunciante sin su conocimiento ni autorización).

Es un peligro, está almorzando con los mandos,

llaman por la radio y sobando,

siempre pescando,

se cree Marlon Brandon,

todos saben quién fue, no hace falta nombrarlo, por radio adelgazando,

¿no lo sabía?, desde que la frecuencia se mide en kilocalorías. Nunca se corta el pelo, tampoco las patillas,

y eso que se guarda un peluquero en su taquilla ...

A Jose Pablo no le gusta hacer na (bis)

Y le renovaron macho ..." [.]

Que en la citada canción el Soldado D. Jose Luis imitó la voz del SARGENTO E.T. D. Juan Carlos al decir la expresión " Patatero ven aquí a la derecha de tu amo", frase que le fue grabada en el mismo vehículo MERCURIO en el que el EX.-SOLDADO Jose Pablo puso su voz para la canción, hallándose presentes los Soldados Jose Luis y la Soldado Crescencia , cuando voluntariamente el Soldado Jose Pablo accedió a la grabación de su voz.

Que, asimismo, existen indicios racionales para establecer que la citada canción fue divulgada entre los compañeros de la Sección y durante un tiempo se pudo escuchar la misma en el interior de los vehículos de la Unidad, sin que resulte acreditado que la citada canción fuera inaugurada en el cuarto de la Sección Radio-Satélite ni que en esos momentos el Soldado Jose Pablo se quejara por la grabación y difusión de la canción".

La parte dispositiva de los precitados autos de 17 de noviembre de 2017 resulta ser del tenor literal siguiente:

La del auto relativo al Sargento Primero Juan Carlos :

"SE DECLARA PROCESADO EN ESTE SUMARIO al SARGENTO E.T. D. Juan Carlos , con quien se entenderá en forma las sucesivas diligencias de conformidad con lo dispuesto en la Ley por la comisión de un presunto delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a inferior, previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar de 1985 y de un presunto delito de Abuso de Autoridad, en su modalidad de trato inhumano o degradante previsto y penado en el artículo 106 del citado texto legal .

SE DECRETA LA LIBERTAD PROVISIONAL del procesado, el cual deberá "apud acta" constituir obligación de presentarse los días 1 de cada mes en la sede de este Juzgado Togado o ante la Autoridad Jurisdiccional o Gubernativa que se designe, en el caso de que cambiase de situación militar, debiendo comunicar en todo caso los cambios de destino y/o domicilio que pudiera tener hasta la conclusión del procedimiento, y tantas veces como fuera requerido para ello, con expresa advertencia de que su injustificado incumplimiento determinará la revocación de los citados beneficios.

Fórmese con este particular pieza separada de conformidad con las previsiones del Art. 77 de la Ley Procesal Militar .

Notifíquese este Auto al Fiscal Jurídico Militar, y demás partes personadas, recíbasele declaración indagatoria al procesado con instrucción de sus derechos haciéndoles saber que contra dicho Auto pueden interponer recurso de apelación en un solo efecto, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación, ante este Juzgado y para el Tribunal Militar Territorial V.

Así por este Auto, lo manda y firma el Iltmo. Sr. Juez Togado del Juzgado Togado Militar Territorial nº 52 de las Palmas de Gran Canaria".

Y la del auto relativo a los Soldados del Ejército de Tierra Julián y Marco Antonio :

"SE ACUERDA proponer el sobreseimiento provisional de las actuaciones, en relación con los Soldado[s] Julián y Marco Antonio y la remisión de las actuaciones al Tribunal Militar Territorial Quinto por si procediera dicha aprobación en el momento procesal oportuno, previo emplazamiento a las partes personadas, para que comparezcan ante el referido Órgano Jurisdiccional en el plazo de diez días, a manifestar lo que convenga a su derecho.

Lo manda y firma el Ilmo. Sr. Juez Togado del Juzgado Togado Militar Territorial Nº 52 de Las Palmas".

Interpuesto por la representación procesal del Sargento Primero Juan Carlos , con fecha de 5 de diciembre de 2017, recurso de apelación contra el meritado auto de procesamiento, por auto de 7 de diciembre siguiente se admitió a trámite, a un solo efecto, dicho recurso de apelación y mediante auto de fecha 9 de abril de 2018, obrante a los folios 422 a 431 del sumario, el Tribunal Militar territorial Quinto acuerda estimar parcialmente dicho recurso, acordando dejar sin efecto el auto de procesamiento de 17 de noviembre de 2017 "por falta de motivación y no existir suficientes indicios de criminalidad contra el procesado por los delitos de abuso de autoridad, de los artículos 104 y 106, del Código Penal Militar de 1985 , que vienen siéndole atribuidos".

En el Segundo de los Antecedentes de Hecho de este auto de 9 de abril de 2018 se afirma que "los hechos presuntos que se recogen en la resolución recurrida, extractados en su fundamento jurídico décimo, son los siguientes:

De las actuaciones se desprenden los siguientes hechos que pueden ser imputables al SARGENTO E.T. D. Juan Carlos :

(1) Durante el año 2010 (el Sargento 1º procesado) llevó a cabo comportamientos consistentes en faltas de respeto, vejaciones y humillaciones hacia el EX.- SOLDADO Jose Pablo basadas en su físico, ridiculizándole por su forma de andar y adjudicándole el apelativo Patatero , diciéndole que tenía el cuerpo raro, que estaba mal hecho, Patatero ven aquí a la derecha de tu amo, Patatero ven a la derecha de papá, preguntándole si con ese cuerpo era capaz de follarse a su novia y en una ocasión cuando el Soldado Jose Pablo , siguiendo sus órdenes le mostró la foto que tenía de su novia en la pantalla de inicio del móvil, le indicó que las tías que se sacan las fotos así, tirando besos, parecen putillas.

(2) Durante el referido año, en más de una ocasión, propinó al EX.-SOLDADO Jose Pablo golpes en el pecho cuando le ordenaba ponerse en posición de firmes delante de los compañeros.

(3) El comportamiento del SARGENTO E.T. D. Juan Carlos hacia el EX.-SOLDADO Jose Pablo era seguido por el personal de tropa quienes continuaban las risas y bromas iniciadas por el citado Suboficial, hasta el punto de que era habitual en la Sección que ante un fallo grave cometido por cualquiera de sus miembros se le dijera que no hiciera DIRECCION000 o que no fuera Jose Pablo , todo ello con la connivencia del referido Suboficial.

(4) El SARGENTO E.T. D. Juan Carlos , tras tener conocimiento de una canción compuesta en la Sección al Soldado Jose Pablo , indicó al Soldado Marco Antonio que le hiciera otra canción al Soldado Jose Pablo ".

Dicho auto fue notificado a las partes personadas, concediéndoles un plazo de cinco días para que comunicaran las diligencias que considerasen convenientes para la continuación de la instrucción de las actuaciones, sin que por ninguna de ellas se interesara diligencia alguna.

Mediante auto de fecha 5 de junio de 2018 -folios 435 a 439 de lo actuado-, el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52, a la vista de la inacción de las partes, propone el sobreseimiento definitivo respecto al Sargento Primero del Ejército de Tierra don Juan Carlos , al amparo de lo previsto en el artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar y el sobreseimiento provisional en relación a los soldados de dicho Ejército don Julián y don Marco Antonio , al amparo de lo previsto en el artículo 247.1º de la aludida Ley rituaria marcial, emplazando a las partes personadas para comparecer ante el Tribunal Militar Territorial Quinto a fin de manifestar lo que a su derecho convenga en relación con las citadas propuestas de sobreseimiento.

Contra dicho auto de 5 de junio de 2018 la representación procesal del denunciante don Jose Pablo , que ejerce la acusación particular en el sumario, presentó sendos escritos, ambos de fecha 17 de junio de 2018, oponiéndose a las propuestas de sobreseimiento definitivo y provisional del sumario, considerando, en síntesis, que los tres investigados han incurrido en presuntos delitos de abuso de autoridad y contra la intimidad del artículo 197 del Código Penal , debiendo continuarse las actuaciones contra todos ellos.

Por su parte, el Fiscal Jurídico Militar, en sendos escritos de 18 de junio de 2018, en el primero -folios 477 a 480-, oponiéndose a la propuesta de sobreseimiento definitivo formulada por el Juzgado Togado, interesó que, por una Sala distinta a la que conoció del recurso de apelación contra el auto de procesamiento, se acordara rechazar la propuesta de sobreseimiento definitivo del sumario "y se ordene al Juez Togado que vuelva a procesar al sargento 1º D. Juan Carlos " y en el segundo -folios 471 a 473- interesó que se acordara el sobreseimiento definitivo de las actuaciones en lo relativo a las conductas imputadas a los Soldados Julián y Marco Antonio , de conformidad con el artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar , al no ser los hechos que a los mismos se imputan "constitutivos de delito".

A su vez, el Letrado del Soldado Julián declinó comparecer y formular alegación alguna, mientras que los del Sargento Primero Juan Carlos y el Soldado Marco Antonio solicitaron en sus respectivos escritos que se acordara el sobreseimiento libre y definitivo de sus patrocinados.

El Tribunal Militar Territorial Quinto dictó con fecha 8 de agosto de 2018 auto, obrante a los folios 519 a 527 del sumario, en el que, tras transcribir el relato de hechos que se contiene en el Antecedente de Hecho Segundo de su auto de 9 de abril de 2018, que anteriormente se ha referenciado, y entendiendo que "los hechos indiciarios que la sala asume, coincidentes por cierto con los vertidos en el Auto de procesamiento de 17 de noviembre de 2017, revocado en su día, ... en relación con las conductas del Sargento 1º Juan Carlos y los Soldados Julián y Marco Antonio , no son susceptibles de integrar los ilícitos penales que se les viene imputando por la Fiscalía Militar y la Acusación particular, ni tampoco podrían constituir otra infracción de cualquier naturaleza", se acuerda:

"1º.- Que se debe sobreseer y sobresee definitivamente el Sumario núm. 52/06/2016, Rollo de Sala núm. 26/2018, que se instruye contra el Sargento 1º del Ejército de Tierra don Juan Carlos , por la presunta comisión de los delitos de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra, del artículo 104 CPM 1985 y de abuso de autoridad, por trato degradante, del artículo 106 CPM 1985 , así como contra los Soldados (ET) don Julián y don Marco Antonio , por presunto delito del artículo 106 CPM 1985 , en calidad de cooperadores necesarios, de acuerdo con los fundamentos anteriormente expuestos y de conformidad con lo prevenido en el artículo 246.2º, de la Ley Procesal Militar , por no ser los hechos investigados constitutivos de delito de ninguna naturaleza.

2. - Así mismo, no procede deducir testimonio alguno a efectos disciplinarios contra los investigados".

Notificado dicho auto a las partes, la representación procesal de don Jose Pablo presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Quinto 9 de agosto de 2018, anunciando, al amparo de los artículos 324 de la Ley Procesal Militar y 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , su intención de interponer recurso de casación contra el referido auto ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo e interesando lo tuviera por preparado por infracción de las normas del ordenamiento constitucional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que dicho auto vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución y el principio de legalidad establecido en el artículo 25.1 de dicho cuerpo legal .

Con fecha 3 de septiembre de 2018, el Fiscal Jurídico Militar presenta en el Registro del Tribunal Militar Territorial Quinto escrito solicitando se tenga por preparado recurso de casación contra el meritado auto de 8 de agosto de 2018 por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -por indebida aplicación de los artículos 104 y 106 del Código Penal Militar , de los artículos 131 y 132 del Código Penal y del artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar -, así como por infracción de precepto constitucional, por el cauce que habilitan los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

En virtud de auto de fecha 8 de octubre de 2018, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparados los citados recursos promovidos por la representación procesal de la acusación particular y por la Fiscalía Jurídico Militar contra el auto de 8 de agosto anterior y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, el Excmo. Sr. Fiscal Togado presenta escrito, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 3 de diciembre de 2018, formalizando el anunciado recurso de casación contra el auto de 8 de agosto de 2018 en base a un único motivo, articulado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de derecho constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados, respectivamente, en los números 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución .

Y por la representación procesal de don Jose Pablo se presenta escrito, que tuvo entrada a través de LexNet en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 11 de diciembre de 2018, de formalización del preanunciado recurso de casación contra el antealudido auto, basado igualmente en un único motivo al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que la resolución recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución y el principio de legalidad establecido en el artículo 25.1 del Cuerpo Legal Primigenio.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de enero de 2019 se acuerda instruir por término de diez días a la representación procesal del recurrido Sargento Primero don Juan Carlos para poder impugnar la admisión de los recursos interpuestos por el Excmo. Sr. Fiscal Togado y por la representación procesal de don Jose Pablo , que ejerce la acusación particular, o para adherirse a los mismos, presentando a tal efecto escrito, que tiene entrada a través de LexNet en este Tribunal Supremo el día 5 de febrero siguiente, evacuando el trámite conferido al efecto, impugnando y oponiéndose a los aludidos escritos, solicitando, por las razones que en el mismo se expresan y se dan aquí por reproducidas, la desestimación de la totalidad de los recursos, confirmando en todos sus términos la resolución impugnada.

Por diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2019 se acuerda instruir por término de diez días a la representación procesal del recurrido Soldado don Marco Antonio para poder impugnar la admisión de los recursos interpuestos por el Excmo. Sr. Fiscal Togado y por la representación procesal de don Jose Pablo o para adherirse a los mismos, presentando a tal efecto escrito, que tiene entrada a través de LexNet en este Tribunal Supremo el día 18 de febrero siguiente, evacuando el trámite conferido al efecto, impugnando y oponiéndose a los mismos, solicitando, por las razones que en el mismo se expresa y se dan aquí por reproducidas, la desestimación de los antedichos recursos presentados de adverso, confirmando en todos sus términos el auto de 8 de agosto de 2018 impugnado por el que se acuerda el sobreseimiento definitivo de las actuaciones.

Mediante diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2019 se acordó instruir por el término común de diez días a los recurrentes, con entrega de los respectivos escritos de recurso, a fin de poder impugnar su admisión o adherirse a los mismos, adhiriéndose el Excmo. Sr. Fiscal Togado al recurso formulado por la acusación particular sin perjuicio de sostener su propio recurso por las razones que en el mismo se expresan, sin que por la representación procesal de don Jose Pablo se evacuara el trámite, teniéndosele por caducado el mismo.

Por diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2019 se acordó instruir a las partes recurrentes, con entrega de los respectivos escritos presentados por los recurridos, a fin de que, en el plazo común de tres días, expusieran lo que estimaren conveniente, presentando el Excmo. Sr. Fiscal Togado escrito de fecha 13 de marzo siguiente en el que, tras señalar que los escritos de las partes recurridas materialmente no contienen una verdadera y real oposición a la admisión a trámite de los recursos interpuestos, pues lo que late en todo el desarrollo argumental de los escritos impugnatorios presentados por las partes recurridas es, en realidad, una pretensión desestimatoria del fondo del recurso interpuesto, defendiendo los fundamentos expuestos en el auto impugnado y combatiendo algunos de los argumentos recursivos formulados por la Fiscalía Togada, interesa se acuerde admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía Togada y subsiguientemente se dicte sentencia conforme a lo interesado en el escrito de 30 de noviembre de 2018.

Y mediante diligencia de ordenación de 19 de marzo de 2019 se tiene por caducado el trámite respecto a la representación procesal de don Jose Pablo .

No habiendo interesado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, mediante providencia de fecha 25 de marzo de 2019 se señaló el día 9 de abril siguiente, a las 11:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha de 10 de abril de 2019, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

En el único motivo en que articula su impugnación, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrados, respectivamente, en los números 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución , entiende el Excmo. Sr. Fiscal Togado que el auto recurrido no resulta ajustado a derecho pues las razones aducidas en su fundamentación no resultan suficientes para motivar una terminación anticipada y extemporánea del procedimiento respecto a la participación del Sargento Primero del Ejército de Tierra don Juan Carlos en algunos de los hechos investigados, estimando que los indicios racionales de criminalidad apreciados en el auto de procesamiento permanecen vigentes, cercenándose de este modo injustificadamente la posibilidad de ejercer la acusación en la fase del juicio oral y de obtener una resolución motivada, tras el correspondiente enjuiciamiento y práctica de la prueba con todas las garantías -oralidad, contradicción e inmediación-.

En primer lugar, y respecto a las razones que justifican la legitimación del Ministerio Fiscal para la formalización del recurso que interpone, con fundamento en la vulneración por el auto de 8 de agosto de 2018 ahora impugnado de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , hemos de convenir con cuanto, a favor de dicha legitimación, se expone en el cuidado escrito de formalización del Excmo. Sr. Fiscal Togado, en el que se señala que "tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional se ha pronunciado a favor de la legitimación del Ministerio Fiscal para denunciar la vulneración de derechos fundamentales, y, en concreto respecto de los ahora invocados, no sólo en defensa y postulación, por sustitución, de los derechos del acusado y de la víctima, sino también, de forma directa, como parte que es del proceso en defensa del interés público".

A tal efecto, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 86/1985, de 10 de julio , en relación con la legitimación que cabe reconocer para promover el recurso al Ministerio Fiscal y que se concreta en una petición de inadmisión del mismo formulada por los demandados, "en la que se aduce que, ejerciendo esta acción, el Ministerio Público no habría interpuesto, en rigor, un recurso de amparo, sino una acción "en interés de ley", en la que no se concreta la identidad de los supuestos agraviados en sus derechos fundamentales a causa de la Sentencia impugnada y en la que, por otra parte, se viene a desconocer el carácter de este recurso cuando lo promueve el MinisterioFiscal , supuesto éste en el que no se puede pretender, como aquí se hace, la anulación de una Sentencia que, justamente, amparó a quienes comparecen hoy como demandados en sus derechos fundamentales", pone de relieve que "la legitimación para recurrir en amparo que la Constitución atribuye al MinisterioFiscal en el apartado 1 b) de su art. 162 y que aparece igualmente recogida en el punto 1 b), del art. 46 de la LOTC , se configura como un ius agendi reconocido a este órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la norma fundamental. Promoviendo el amparo constitucional, el MinisterioFiscal , defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en esto reside la peculiar naturaleza de su acción, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos. Esta legitimación , según se desprende del tenor literal del citado apartado 46.1 b) de la LOTC, y como corresponde también a su carácter institucional, no queda condicionada a la exigencia de haber actuado como parte el Ministerio Público en el proceso judicial antecedente, exigencia ésta que privaría de sentido a la propia previsión constitucional y legal de la legitimación que se considera, aunque sí ha de decirse que ésta no puede desplegarse, en virtud del carácter subsidiario del recurso de amparo, sino una vez que haya recaído, en la vía jurisdiccional ordinaria, resolución firme", concluyendo que "los reproches dirigidos por los demandados a la legitimación procesal, en este caso del MinisterioFiscal , no pueden así compartirse, ni acogerse, por lo mismo, su petición de inadmisión del recurso a causa de tales supuestos defectos".

Más recientemente, la Sala Primera del Juez de la Constitución en su sentencia 50/2016, de 14 de marzo , siguiendo los razonamientos y conclusiones alcanzados en la STC 22/2016 , arguye, respecto a la concurrencia de los presupuestos procesales de la legitimación activa del Ministerio Fiscal, en un supuesto de internamiento, que "éste denuncia no solamente la omisión de una garantía del procedimiento a quo (falta de asistencia de abogado), que tiene como directa afectada a la persona sometida a internamiento, doña Santiaga ., sino que alega también la inobservancia de la audiencia al Fiscal como parte del procedimiento, lo que deriva en la lesión de un derecho procesal propio, al margen del menoscabo que supone sobre otra de las garantías del procedimiento instrumentado a favor de la internada. Planteado en estos términos resulta de aplicación la STC 22/2016 , FJ 2, donde distinguimos los dos ámbitos de legitimación activa que coexistían en el recurso, los dos acreditados positivamente: "a) En el primero de ellos, el que supone interponer el recurso de amparo a falta de la iniciativa del propio sujeto perjudicado y en defensa de éste, la doctrina este Tribunal, contenida en la STC 17/2006 , de 30 de enero , FJ 4, enseña que: 'La legitimación para recurrir en amparo que el art. 162.1 b) CE atribuye al MinisterioFiscal , y que aparece igualmente recogida en el art. 46.1 b) LOTC , se configura , según tuvimos ocasión de señalar en la STC 86/1985 , de 10 de julio , FJ 1, como un ius agendi reconocido a este órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la norma fundamental. Promoviendo el amparo constitucional, el MinisterioFiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en esto reside la peculiar naturaleza de su acción, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos ...' Más recientemente, SSTC 208/2013 , de 16 de diciembre, encabezamiento ; 12/2014 , de 27 de enero, FJ 2 y 182/2015 , de 7 de septiembre , FJ 2. b)[.] El segundo ámbito también encuentra reconocimiento en la doctrina de este Tribunal. En la antes citada STC 17/2006 , un recurso de amparo interpuesto por el MinisterioFiscal donde éste aducía indefensión ( art. 24.1 CE ) por falta de la debida audiencia en el acto de exploración de menores en la apelación de un proceso de divorcio, afirmamos su legitimación para reaccionar frente a este tipo de lesiones dada la finalidad de su intervención en el proceso, señalando en el FJ 4 que: '... este Tribunal ha venido admitiendo la legitimación del MinisterioFiscal para interponer recurso de amparo no sólo en defensa de derechos fundamentales de los ciudadanos, sino también para denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) del propio MinisterioFiscal en su condición de parte procesal en el proceso a quo (así, SSTC 148/1994 , de 12 de mayo , y 256/1994 , de 26 de septiembre ). En el caso que nos ocupa conviene precisar que el MinisterioFiscal interpone el recurso de amparo en su carácter de parte en el proceso judicial correspondiente y a su vez en su calidad de defensor de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos'"".

Por su parte, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 1455/1997, de 25 de noviembre de 1997 -R. 2587/1996 -, seguida, entre otras, por las núms. 79/1998, de 22 de enero de 1998 -R. 653/1997 -, 463/2003, de 26 de marzo de 2003 -R. 309/2002 -, 619/2006, de 5 de junio de 2006 -R. 766/2005 -, 599/2012, de 11 de julio de 2012 -R. 11918/2011 P -, 37/2013, de 30 de enero de 2013 -R. 428/2012 -, 66/2014, de 11 de febrero de 2014 -R. 875/2013 - y 841/2016, de 8 de noviembre de 2016 -R. 541/2016 -, analiza pormenorizadamente esta cuestión de la legitimación del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración de derechos fundamentales, y en concreto el de la tutela judicial efectiva, a cuyo efecto, tras indicar que "esta Sala se ha pronunciado a favor de la legitimación del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración de derechos fundamentales y en concreto el de la tutela judicial efectiva, no sólo en defensa y postulación, por sustitución, de los derechos del acusado, por la vía del recurso "pro reo", y de la víctima, sino también a favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para reclamar los derechos y garantías que la Constitución reconoce a los que son parte en un proceso", pone de manifiesto que "son diversos los argumentos esgrimidos por esta Sala para fundamentar y justificar esta legitimación directa, y como más reiterados podemos señalar los siguientes: "... el interés público, que en tales casos se concreta en el interés de la sociedad organizada de lograr la paz social mediante el castigo de los actos que la alteran lesionando los bienes protegidos por el ordenamiento jurídico. En el ejercicio de tales funciones el MF puede y debe ejercitar acciones y recursos ..." ( STS 2192/1993, de 11 de octubre ). "legitimación para instar la nulidad de los actos procesales que lesionen sus intereses de parte en base a los preceptos de la LOPJ, en especial al art. 240.1 º ( Sentencia de 11 de octubre de 1993 y Sentencia 797/94, de 14 de abril ). "viene extendiendo dicha titularidad directa de los derechos fundamentales no sólo a las personas físicas sino también a las jurídicas, puesto que tal titularidad corresponde a todas las personas ... En consecuencia en la doctrina del TC los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso ... Y no se olvide que la tutela judicial efectiva ha de ser prestada por el Juez predeterminado por la Ley y en ella están incardinadas otras garantías del art. 24 CE , como el derecho a la prueba o a no sufrir indefensión, con lo que aquel derecho cubre aquellas garantías constitucionales que son comunes a todas las partes del proceso. En este sentido el MF, como parte en un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las demás garantías de ella derivadas ... la tutela judicial efectiva constituye un deber constitucional de los Tribunales expresamente ratificado por el art. 11.3 LOPJ , por lo que aquéllos deben prestar tal tutela a quien sea parte en un proceso, independientemente de su condición o naturaleza como persona física o jurídica o como institución estatal legitimada para postular dentro del mismo, estando por ello legitimada para denunciar el incumplimiento de tal prestación tutelar cualquiera que sea parte en el proceso y se sienta afectada por dicho incumplimiento ... . Por lo que debe reconocerse al MF el derecho a la tutela efectiva de que fue privado, al dejarse de valorar por la errónea consideración de su nulidad -nulidad que no era tal- una prueba de la acusación que era trascendente para la decisión sobre el objeto del proceso ( STS 797/1994, de 14 de abril ). "... la única razón de su legitimación procesal es la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados así como velar por la vigencia y efectividad del principio de legalidad. Es dentro de este marco donde encuentra su habilitación para mantener la inadecuación de las resoluciones que vulneren el cuadro normativo que regula el desarrollo del proceso penal o ejercitar derechos ajenos cuya titularidad corresponde a los ciudadanos ..." ( STS 1311/95, de 28 de diciembre ). "una decisión de no valorar una prueba practicada válidamente por estimarla erróneamente nula haciendo dejación el Tribunal en el caso concreto de esa misma facultad de valoración de las pruebas que le corresponde y que, si se realiza indebidamente, priva sin razón a la parte de los lógicos efectos que produciría la prueba omitida, desconociendo su derecho a la utilización de todos los medios de prueba y, en definitiva, privándola de una total tutela judicial ( Sentencias de 14 de abril y 28 de diciembre de 1994 ) ... . Se privó, en consecuencia, al Ministerio Fiscal de servirse del resultado de una prueba que no debió considerarse nula y era trascendente para la decisión de la causa" ( STS. 87/1996 , de 6 de febrero). "... La legitimidad del Ministerio Fiscal para recur[r]rir en casación alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido objeto de expreso reconocimiento en numerosas Sentencias de esta Sala entre las que cabe citar las de 23 de enero y 6 de febrero de 1996 con referencia de la segunda a la inviolabilidad del domicilio. Aunque a veces se afirme que se trata de una legitimación por sustitución, es lo cierto que la propia Constitución Española le atribuye y recomienda al Fiscal en su artículo 124.1 la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, así como del interés público tutelado por la ley, y le abre más tarde, en su artículo 162.1,b), las puertas del recurso de amparo, si bien haya de considerarse en cada caso la posición procesal que ostenta en relación con el derecho fundamental cuya infracción denuncie. Con estas palabras, como parte acusadora no podrá aducir vulneración de la presunción de inocencia, pero sí, por el contrario, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Ley Fundamental atribuye a todas las partes de la causa, incluso si aquéllas fueren personas jurídicas (véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1988 y 99/1989 ) ..." ( STS 214/97, de 12 de febrero ", añadiendo que "el Tribunal Constitucional igualmente se ha pronunciado en favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Así: Ha declarado que tal legitimación se apoya en el carácter prevalente del interés público cuya defensa atribuye también al Fiscal el art. 124 de la Constitución Española , lo que le permite incluso "invocar en esos recursos un derecho fundamental distinto del alegado por el actor en su demanda y autoriza también al Tribunal a tener en cuenta ese motivo introducido por el Fiscal" ( STC 65/1983, de 21 de julio ). Agrega el Tribunal Constitucional que "esa legitimación del Ministerio Fiscal se configura como un 'ius agendi' reconocido en ese órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la Norma Fundamental. Promoviendo el amparo constitucional, el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos" ( STC 86/1985, de 10 de julio ). "... Eliminada así por la sentencia recurrida en amparo la clara indefensión que se había producido al Ministerio Fiscal -no está de más recordar que las garantías del artículo 24 de la Constitución comprenden a todas las partes del proceso y no sólo a una de ellas- ..." ( ATC 191/88, de 15 de febrero )[.] El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE que "como derecho a la prestación de actividad jurisdiccional de los Organos del Poder Judicial del Estado, ha de considerarse, que tal derecho corresponde a las personas físicas y a las personas jurídicas y entre éstas últimas tanto las de Derecho privado como a las de Derecho público"; agregando que "la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 de la Constitución corresponde a todas las personas físicas y jurídicas a quienes el ordenamiento jurídico reconoce capacidad en el proceso" ( SSTC 64/1988, de 12 de abril y 99/1989, de 5 de junio ). En consecuencia en la doctrina del TC los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso. Con la particularidad de citarse expresamente por dicho Tribunal al "Estado y las demás personas jurídicas públicas" como titulares de aquel derecho fundamental ( STC 99/1989 ). "... no todos los derechos del art. 24 corresponden indiscriminadamente a cualesquiera partes en el proceso, pues, junto a la existencia de derechos procesales, que, por ser consustanciales a la misma idea de proceso (así, el derecho a la tutela, la 'igualdad de armas', el derecho a la prueba, etc), asisten a todas las partes procesales...." ( ATC. de 7 de marzo de 1997 )", para concluir que "de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que se deja expresada, acorde con lo que se establece en el artículo 124 de la Constitución , resulta atribuida al Ministerio Fiscal la legitimación para actuar y postular en defensa de los derechos de los ciudadanos, tanto en los casos en que asume la defensa de derechos de personas determinadas -actuando por sustitución procesal- como en aquellos otros en que, portando el interés público tutelado por la ley, invoca el desconocimiento de derechos que titularizan la generalidad de los ciudadanos. El Fiscal no ejercita derechos propios en rigor, sino derechos que son de toda la Sociedad frente al Estado: intereses difusos. El Fiscal representa a la Sociedad y no al Estado y en el ejercicio de esos derechos de la Sociedad se le debe reconocer los mismos derechos procesales que a las demás partes. Muchos de los principios estructurales del proceso están edificados sobre las posibilidades de defensa de todas las partes y la proscripción de toda indefensión. Desde que al Fiscal se le considera parte del proceso penal, necesariamente ha de admitirse la posibilidad de causarle indefensión. Piensese en los condicionamientos de nulidad de actuaciones ( art. 238 L.O.P.J .): es necesario causar indefensión, concepto que necesariamente enlaza con el artículo 24 de la Constitución Española . Igual que se afirma la idoneidad del Fiscal para ser portador del derecho a la tutela judicial efectiva debe afirmarse su capacidad para sufrir indefensión (lo que no se debe confundir con la invocación del principio o derecho a la presunción de inocencia que evidentemente le resulta vedado). El principio estructural de igualdad de partes lleva por reflejo a reconocer a las acusaciones el mismo rango en sus derechos procesales atribuyéndoles la capacidad de invocarlos en casación. No tendría sentido que la defensa pueda invocar en casación el derecho a la prueba y no pueda hacerlo una acusación. Y en el ejercicio de esta reconocida legitimación, cuando se ha producido indebidamente la anulación de una prueba y ello provoca una absolución injusta, le es lícito instar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución , que se han visto conculcados, y todo ello en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo ( art. 6 CEDH ), que el Fiscal asume (art. 3.1 del EOMF) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso. No se trata, pues, como se ha dicho en más de una ocasión, acertadamente, de que "un poder público persiga al ciudadano absuelto, sino del ejercicio de una pretensión de amparo en favor de los ciudadanos que vieron conculcados sus derechos constitucionales por la resolución incorrecta de un poder público, el tribunal sentenciador"", añadiendo que dicha legitimación viene, "por último, reconocida en los Plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda de 9.3.93 y 27.2.98, y en recientes SSTS. 41/2016 de 3.2 y 491/2016 de 8.6 (...)".

Resultando, pues, obvia la legitimación de la Fiscalía para la formalización de la pretensión casacional que examinamos, y, entrando ya en el examen de la argumentación de la misma, debemos comenzar indicando que, efectivamente, como atinadamente indica el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito de recurso, en el supuesto que nos ocupa no se cumplen los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para acordar el sobreseimiento definitivo de un procedimiento penal.

Conviene recordar, siguiendo nuestra sentencia de 2 de octubre de 2015 , que el auto de sobreseimiento definitivo y total de la causa núm. 52/06/16 que ahora se impugna se adoptó por el Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 246.2º de la Ley Orgánica 2/1989, Procesal Militar , "por no ser los hechos investigados constitutivos de delito de ninguna naturaleza".

Aun cuando resulta sabido, no es ocioso señalar, con carácter previo a proceder a examinar el recurso interpuesto, que, según indica nuestra aludida sentencia de 2 de octubre de 2015, siguiendo la de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2009 -R. 51/2009-, seguida por la de la misma Sala de 13 de julio de 2010 -R. 2629/2009- y las nuestras de 13 de mayo y 21 de julio de 2011 y 30 de enero de 2012, "el sobreseimiento libre constituye una decisión equivalente a una sentencia absolutoria", y es, por ello, ""susceptible de recurso de casación, ex artículo 842.2 LECrim." -en realidad , 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose, sin duda, la cita del artículo 842 a un error material mecanográfico o "lapsus calami"-; a tal efecto, la Sentencia de la aludida Sala de lo Penal de 17 de mayo de 2010 -R. 2172/2009 - afirma que "se trata de un motivo por infracción de ley, único que autoriza el artículo 848 LECrim ., como ya hemos subrayado anteriormente, y por ello debe estarse a la intangibilidad de los hechos, en este caso del conjunto de datos indiciarios del que parte el Tribunal de instancia y que aparecen consignados en el antecedente de hecho cuarto del Auto recurrido", por lo que solo cabe la impugnación de un Auto de sobreseimiento definitivo por infracción de ley y en base, únicamente, al apartado 1º del citado artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

En su sentencia de 3 de junio de 2015 -R. 2392/2014 -, seguida por la de esta Sala de 2 de octubre de 2015, la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal sienta que, entre las "resoluciones judiciales que ponen fin al proceso, produciendo la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material", y además, desde luego, de "la sentencia firme , ya sea absolutoria o condenatoria. Como se afirma en la Sentencia de 16 de Febrero de 1995 , solo las sentencias firmes en cuanto suponen un enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ya ha soportado una acusación y un juicio, encierra tal consecuencia preclusiva", deben asimilarse "los autos , también firmes de sobreseimiento libre en la medida que son un equivalente procesal de las sentencias en los supuestos a los que se refiere el art. 637, que se caracteriza por la inexistencia de juicio oral, que se reputa innecesario por la concurrencia de cualquiera de los tres supuestos a que se refiere el citado artículo, supuestos cuya inequívoca e indubitada existencia constituye un juicio de certeza análogo al de la sentencia si bien se alcance en fase anterior al juicio oral, que por ello resulta innecesario. Precisamente la consecuencia de esta equivalencia procesal entre la sentencia y el auto de sobreseimiento libre, se encuentra en el art. 848 que permite el acceso a la casación de dichos autos en el supuesto de falta de tipicidad del hecho, aunque no hay que desconocer que la jurisprudencia de este Tribunal, también ha admitido el recurso de casación contra autos de sobreseimiento libre si se estima la concurrencia de una circunstancia de exención de la responsabilidad penal, en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 1978 y 1 de Diciembre de 1990 ".

A su vez. las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 2012 y 2 de octubre de 2015 , siguiendo la de 23 de diciembre de 2009 , dicen que "el sobreseimiento definitivo pone fin al proceso penal, con un pronunciamiento "equivalente a una Sentencia absolutoria anticipada que en la práctica goza de los efectos de la cosa juzgada, que impide la iniciación de un nuevo proceso con idéntico objeto", por lo que habida cuenta de su carácter definitivo "sólo puede dictarse tras profunda reflexión y estudio, con extraordinaria prudencia, porque sin las normales garantías que acompañan al proceso penal se da fin al procedimiento con una decisión absolutoria, como queda dicho" (Sentencia de 1 de abril de la Sala Segunda anteriormente citada). Por otra parte, y siguiendo el entonces recientísimo Auto de 23 de marzo de 2010 de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , recogíamos en nuestra Sentencia de 27 de mayo de 2010 -en la que se casaba y anulaba el Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo que acordaba el sobreseimiento definitivo de las actuaciones en la presente causa- que lo que está en cuestión cuando se acuerda o se deniega el sobreseimiento es "la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia", y en definitiva, esto es lo que aquí y ahora se dilucida", añadiendo que "además, como el Tribunal Constitucional ha recordado recientemente en su Sentencia 172/2011, de 19 de julio -en la que se enjuiciaba la posible vulneración de la tutela judicial efectiva en relación con el archivo de unas Diligencias Previas incoadas por la denuncia de acoso, en la que la denunciante calificaba los hechos como constitutivos de un delito de abuso de autoridad del artículo 103 del Código Penal militar -, constituye su doctrina consolidada "que las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva serán distintas y más estrictas, 'reforzadas' ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3 y 224/2007, de 22 de octubre , FJ 3), cuando, a pesar de que la decisión judicial no se refiera directamente a la preservación o a los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado ( STC 11/2004, de 9 de febrero , FJ 2), esté vinculado ( STC 180/2005, de 4 de julio , FJ 7), conectado ( SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2 y 71/2004, de 19 de abril , FJ 4), en juego ( STC 115/2003, de 16 de junio , FJ 3), o quede afectado ( SSTC 186/2003, de 27 de octubre, FJ 5 y 192/2003, de 27 de octubre , FJ 3) por tal decisión"".

En este sentido, hemos de indicar que, como dicen nuestras sentencias de 13 de mayo y 21 de julio de 2011 , 30 de enero de 2012 y 2 de octubre de 2015 , siguiendo las de 27 de mayo y 22 de junio de 2010 , "la resolución de sobreseimiento definitivo de que se trata ... como afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2010 -R. 2172/2009 -, es "equivalente desde el punto de vista procesal al dictado de una sentencia absolutoria"", y que, "como señala el Auto de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 -R. 20048/2009 -, ha de tenerse presente, que "el sobreseimiento, ya sea el definitivo o libre o el provisional, 'en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749 [779.1].1º), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia. Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero "".

Afirma esta Sala en su sentencia de 23 de diciembre de 2009 , seguida por las de 21 de julio y 13 de octubre de 2011 , 30 de enero y 9 de marzo de 2012 y 2 de octubre de 2015 , que "el Auto de sobreseimiento definitivo dictado de conformidad con lo dispuesto en el art. 246.2º LPM por no ser los hechos constitutivos de delito -equivalente al sobreseimiento libre del art. 637.2º LE. Crim .-, encuentra su fundamento en la ausencia de tipicidad absoluta porque, en modo alguno, los hechos investigados tendrían relevancia penal de manera que carecería de sentido mantener abierta una causa sin objeto, de cuya continuación únicamente se derivarían efectos perjudiciales para las personas que hubieran sido imputadas, en cuyo beneficio -"favor rei"- se impone la definitiva y anticipada clausura del procedimiento sin declaración de responsabilidad".

También como cuestión previa, y además de cuanto con anterioridad ya hemos puesto de relieve en esta resolución, debemos dejar sentado que, como señalan nuestras sentencias de 27 de mayo y 22 de junio de 2010 , 13 de mayo de 2011 , 30 de enero de 2012 y 2 de octubre de 2015 , siguiendo el antealudido auto de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 -R. 20048/2009 -, "ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho; procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido. En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, desde la perspectiva de control casacional que corresponde a la Sala, y sin anticipar, en modo alguno, un juicio pleno de tipicidad propio del plenario, deviene trascendente determinar -atendiendo al contenido del auto de sobreseimiento definitivo que se recurre en relación al Sargento Primero del Ejército de Tierra don Juan Carlos y los Soldados de dicho Ejército don Julián y don Marco Antonio , puesto en relación con el del auto del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 17 de noviembre de 2017 por el que se acuerda el procesamiento del aludido Suboficial como autor de un presunto delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar de 1985 y de un presunto delito de Abuso de Autoridad, en su modalidad de trato inhumano o degradante a un inferior, previsto y penado en el artículo 106 del citado texto legal y el auto de la misma fecha, del indicado Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52, por el que se propone el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación a los indicados Soldados, en razón de los hechos que a uno y otros se les imputan- si concurren los presupuestos suficientes para sustentar una acusación razonable, en el sentido de que, como dicen las sentencias de esta Sala de 27 de mayo y 22 de junio de 2010 , 13 de mayo y 21 de julio de 2011 , 30 de enero y 30 de abril de 2012 y 2 de octubre de 2015 , siguiendo el aludido auto de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 -R. 20048/2009 -, "tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un Fallo condenatorio", es decir, pasando del juicio de probabilidad que requiere dicho juicio de tipicidad al de certeza que exige la sentencia condenatoria que ponga fin al plenario.

Y en el caso de autos, por lo que, a continuación, se expone y con el aludido carácter necesariamente indiciario y provisorio, no puede dejar de ser compartida, por lo que concierne al Sargento Primero Juan Carlos , la queja que formula el Excmo. Sr. Fiscal Togado -y en que incide la representación procesal de don Jose Pablo , que ejerce la acusación particular- respecto al auto de sobreseimiento definitivo impugnado. Observaciones que, ciertamente, y como indican las tan nombradas sentencias de esta Sala de 27 de mayo y 22 de junio de 2010 , 13 de mayo de 2011 , 30 de enero de 2012 y 2 de octubre de 2015 , "se producen a los meros efectos de impulso procesal y avance del procedimiento, sin propugnar en absoluto cualquier tipo de decisión, y en referencia a aquellos datos sumariales que, con el carácter indiciario apuntado, permiten albergar alguna duda" sobre la eventual trascendencia penal de la actuación del Sargento Primero del Ejército de Tierra Juan Carlos recogida en el antes aludido auto, que se concreta, en síntesis y en lo que ahora interesa, en que el citado Suboficial se dirigía al, a la sazón, Soldado Jose Pablo con la expresión " Patatero ", siendo bastante habitual que tanto el aludido Sargento Primero como el personal de tropa se dirigieran al Soldado Jose Pablo con dicha expresión, ya que se retroalimentaban unos de otros, y, asimismo, en que el Sargento Primero Juan Carlos durante la carrera continua y durante la formación de las 10:30 horas, cuando llamaba a su lado al Soldado Jose Pablo para darle alguna indicación, utilizó en algún momento las frases " Patatero ven aquí a la derecha de tu amo" y " Patatero ponte a la derecha de papá", lo que provocaba risas y comentarios entre la tropa, que cualquier fallo cometido por el Soldado Jose Pablo provocaba también las risas del Sargento Juan Carlos y estas a su vez las del personal de tropa especialmente por la forma de correr del Soldado Jose Pablo , desprendiéndose de lo actuado que el referido Suboficial ridiculizaba a este último por su forma de andar, utilizando frases tales como "que cuando andaba parecía que esquiaba", "que tenía el cuerpo raro" y que "estaba mal hecho" y que al ver como le costaba hacer flexiones en el suelo le preguntó si tenía fuerzas para levantar a su novia y hacer el acto sexual, indicándole en una ocasión que le enseñara la foto que tenía de su novia en la pantalla del móvil para, al verla, decirle que las tías que se sacan las fotos así tirando besos parecen putillas, habiendo puesto el Soldado Jose Pablo en conocimiento tanto del Soldado Faustino como del Cabo Cecilio el trato que recibía por parte del Sargento Primero Juan Carlos , Suboficial que, por otro lado, en más de una ocasión propinó al Soldado Jose Pablo un golpe en el pecho con el puño cerrado, empleándose en la Unidad de destino del citado Soldado las expresiones " DIRECCION000 " o "no seas Jose Pablo " cuando alguien cometía un fallo importante en el trabajo; y, por otra parte, al ser habitual en la Sección la confección de canciones para el personal destinado en la misma, el Sargento Primero Juan Carlos , tras tener conocimiento de la confección de una primera canción al Soldado Jose Pablo , en una o dos ocasiones indicó al Soldado don Marco Antonio que hiciera otra canción al Soldado Jose Pablo , lo que dicho Soldado Marco Antonio no interpretó como una orden expresa sino como una broma, confeccionándose por este una canción al Soldado Jose Pablo en la que hizo una alusión al Sargento Primero Juan Carlos , ya que en la misma el Soldado don Jose Luis imitó su voz diciendo la frase " Patatero ven aquí a la derecha de tu amo", si bien, al tener el tan nombrado Suboficial conocimiento, en Afganistán, de que aparecía su voz en la canción que se confeccionó al Soldado Jose Pablo , llamó por teléfono al Soldado Marco Antonio para, en un tono enfadado, pedirle explicaciones por haberle grabado su voz para la confección de la canción, a lo que el Soldado le respondió que no le había grabado su voz, ya que era un compañero imitándole y con posterioridad a la confección de la canción, el Sargento Primero Juan Carlos pregunto al Soldado Marco Antonio si iba a hacerle alguna otra canción al Soldado Jose Pablo , lo que Marco Antonio interpretó como una advertencia, que le daba a entender que tuviera cuidado con su confección.

Considera el auto de sobreseimiento aquí recurrido, en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho -siguiendo el auto del Tribunal Militar Territorial Quinto de 9 de abril de 2018-, que "de las actuaciones se desprenden los siguientes hechos que pueden ser imputables al SARGENTO E.T. D. Juan Carlos :

.Durante el año 2010 llevó a cabo comportamientos consistentes en faltas de respeto, vejaciones y humillaciones hacia el EX.-SOLDADO Jose Pablo basadas en su físico, ridiculizándole por su forma de andar y adjudicándole el apelativo Patatero , diciéndole que tenía el cuerpo raro, que estaba mal hecho, Patatero ven aquí a la derecha de tu amo, Patatero ven a la derecha de papá, preguntándole si con ese cuerpo era capaz de follarse a su novia y en una ocasión cuando el Soldado Jose Pablo , siguiendo sus órdenes le mostró la foto que tenía de su novia en la pantalla de inicio del móvil, le indicó que las tías que se sacan las fotos así, tirando besos, parecen putillas.

.Durante el referido año, en más de una ocasión, propinó al EX.-SOLDADO Jose Pablo golpes en el pecho cuando le ordenaba ponerse en posición de firmes delante de los compañeros.

.El comportamiento del SARGENTO E.T. D. Juan Carlos hacia el EX.-SOLDADO Jose Pablo era seguido por el personal de tropa quienes continuaban las risas y bromas iniciadas por el citado Suboficial, hasta el punto de que era habitual en la Sección que ante un fallo grave cometido por cualquiera de sus miembros se le dijera que no hiciera DIRECCION000 o que no fuera Jose Pablo , todo ello con la connivencia del referido Suboficial.

.El SARGENTO E.T. D. Juan Carlos , tras tener conocimiento de una canción compuesta en la Sección al Soldado Jose Pablo , indicó al Soldado Marco Antonio que le hiciera otra canción al Soldado Jose Pablo ".

El auto recurrido considera, en síntesis, en el Tercero a Quinto de sus Fundamentos de Derecho, que los hechos antedichos, indiciariamente acreditados, y que asume, por lo que atañe a las conductas del Sargento Primero Juan Carlos y los Soldados Julián y Marco Antonio "no son susceptibles de integrar los ilícitos penales que se les viene imputando por la Fiscalía Militar y la Acusación particular, ni tampoco podrían constituir otra infracción de cualquier naturaleza", afirmando, por lo que respecta al primero, que "las conductas asignadas por el denunciante al Sargento 1° Juan Carlos o bien existieron (apartados 1º, 3° y 4°, del relato de hechos), y de ellas no es posible deducir irregularidad alguna ya con relevancia penal, ya con relevancia disciplinaria, o bien simplemente no sucedieron (apartado 2°, del relato de hechos), como se desprende con naturalidad del conjunto de la prueba testifical aportada al proceso, tal y como dejó el Tribunal reflejado en el fundamento jurídico sexto, del Auto de 09 de abril de 2018, de forma que -a excepción de la denuncia y su ratificación- ni uno solo de once de los trece testimonios incorporados a la Causa deja entrever el abuso físico, trato degradante o la grave arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones que se imputan al Suboficial acusado, y que se dicen fueron ejecutados en formación o con presencia de todo el personal de la Unidad", añadiendo que, respecto a la declaración de la víctima, se advierte "la imprecisión de las imputaciones en cuanto a la temporalidad de los hechos denunciados, ya que no puede decirse que sean próximos, dado que los achacados se remontaban al año 2010, siendo la denuncia interpuesta de 25 de marzo de 2015" y que se aprecia "la ausencia de datos objetivos de corroboración, al menos de naturaleza periférica, de la narración de la víctima"; y, por lo que concierne a los dos Soldados, que la Sala "comparte los criterios sustentados por el propio Juzgado Togado 52 en sus Autos de 17 de noviembre de 2017 y de 05 de junio de 2018 ... por cuanto de su participación en la creación de las composiciones musicales referidas al ex Soldado denunciante no deriva relevancia penal ni disciplinaria alguna, al haber quedado acreditado que el mismo ex Soldado había participado en su producción, sin formular entonces, y sí solo cinco años después, queja o reclamación alguna por tales actuaciones".

Esta Sala no puede compartir las conclusiones contenidas en el auto recurrido que se acaban de exponer, y ello, en primer lugar, por cuanto que, a la vista de las diligencias sumariales practicadas, no resulta jurídicamente asumible la conclusión alcanzada por el Tribunal Militar Territorial Quinto con relación a las vejaciones y humillaciones llevadas a cabo por el Sargento Primero Juan Carlos sobre el Soldado Jose Pablo , denunciadas por este en la causa que nos ocupa, puesto que, aun cuando no niega dicho órgano judicial su existencia -"las conductas asignadas por el denunciante al Sargento 1º Juan Carlos o bien existieron (apartados 1º, 3º y 4º, del relato de hechos) ..."-, considera, no obstante, que "de ellas no es posible deducir irregularidad alguna ya con relevancia penal, ya con relevancia disciplinaria", por lo que no constituyen delito, afirmando textualmente en el auto de sobreseimiento recurrido que "no es posible deducir irregularidad alguna ya con relevancia penal, ya con relevancia disciplinaria".

En relación a estos hechos denunciados, algunas de las testificales que los han confirmado durante la instrucción sumarial, son del siguiente tenor: a los folios 162 a 172 de la causa obra declaración del Soldado don Faustino , quien sobre este particular atestiguó que "es cierto que el soldado Jose Pablo expresó al declarante sus quejas por el comportamiento que tenía el Sargento Juan Carlos hacia él pero en su opinión cree que se quejó poco habida cuenta [d]el comportamiento que estaba recibiendo y dichas quejas no las expresó públicamente, queriendo señalar que si hubiera sido el declarante el que hubiera recibido el mismo trato por parte del Sargento Juan Carlos , considera que no habría aguantado tanto, ya que o bien se habría quejado o habría causado baja psicológica y que considera que el comportamiento del Sargento Juan Carlos era un dato más de lo que estaba recibiendo el Soldado Jose Pablo aunque un poco más grave por proceder de un Suboficial, ya que como ya manifestó las risas y comentarios de los compañeros hacia Jose Pablo eran muy frecuentes e iban acompañados de la expresión " Patatero " ..." y que "cualquier fallo del Soldado Jose Pablo , provocaba las risas del Sargento Juan Carlos y estas provocaban las risas del resto de los compañeros, recordando como los compañeros se reían del Soldado Jose Pablo por todo y entre otros motivos por su forma de correr ..." y a los folios 189 a 192 de las actuaciones figura la declaración testifical del Cabo don Cecilio , quien sobre estos hechos manifiesta que "presenció como el Sargento Juan Carlos trataba al soldado Jose Pablo , desde un principio, dispensándole un trato humillante y vejatorio, que ese trato consistía en hacer comentarios que le pudieran ridiculizar delante de todo el personal, para provocar la risa de estos; que no puede recordar las expresiones que le dirigía con exactitud; que sí recuerda que le decía " Patatero , ven aquí a la derecha de tu amo", que no sabe a qué se refería; que le tenía enfilado; que las expresiones no eran como tales insultos o amenazas sino comentarios que provocaban humillación en Jose Pablo e hilaridad en el resto de personal; que el declarante piensa que Jose Pablo se sentía humillado; que si lo hubieran hecho con el dicente no le hubiera gustado; que sí le parecía vejatorio; que no sabe las razones de este trato; que el resto de personal, incluidos los soldados Julián y Marco Antonio , entraban en esa dinámica de reír las ocurrencias del sargento ...".

La Sala, en el presente caso, no comparte la resolución del auto recurrido que en su conclusión nos dice que no cabe apreciar en el comportamiento del Sargento Primero Juan Carlos la conducta de maltrato, vejación o humillación, por lo que no cabe considerar la existencia de un trato degradante, pues no se deriva de lo actuado la existencia de indicios razonables de criminalidad que permitan sostener la presunta comisión por parte del nombrado Suboficial de un delito de abuso de autoridad del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 .

La Sala, repetimos, no puede admitir que, en este momento procesal, los hechos investigados carezcan de relevancia penal.

En nuestra reciente sentencia núm. 12/2019, de 12 de febrero de 2019 , tras ponerse de relieve que "venimos diciendo en nuestra jurisprudencia (por todas sentencias de 23 de marzo de 1993 ; 12 de abril de 1994 ; 20 de diciembre de 1999 ; 2 de octubre de 2001 ; 20 de abril y 20 de septiembre de 2002 ; 5 de mayo de 2004 ; 5 de noviembre de 2005 ; 5 de diciembre de 2007 y 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 ) que ["]el trato degradante se refiere a aquellas acciones destinadas a degradar o rebajar la estima, la reputación o la dignidad de una persona despreciándola, envileciéndola, humillándola o deshonrándola, [añadiendo] las referidas sentencias que el trato degradante consiste en un comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior, despreciando el fundamental valor de su dignidad persona[l]" resultando necesario que "el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación determinada por el maltrato llegue a un determinado nivel, conceptos de naturaleza circunstancial empleados por el Tribunal Europeo de Derecho[s] Humanos, interpretando el artículo 3 del Conveni[d]o para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en sus Sentencias de 18 de enero y 25 de abril de 1987 ". Pues bien, en este caso, en el que además concurre el elemento de la relación jerárquica de superior entre la persona que profiere los comentarios potencialmente despectivo[s] y la víctima de los mismos, una pretendida falta de trascendencia de los mismos o el mero hecho de que entre ambos existiera una previa relación de confianza, incluso, de cierta amistad, no puede excluir sin más la posible concurrencia del tipo delictivo. A tal efecto, dispone la sentencia de esta sala de 16 de enero de 2017 que señala que "hemos de indicar que no es tan esencial la intensidad del maltrato para que se considere degradante. No necesariamente un maltrato se transforma en degradante ni un trato degradante se desconceptualiza en maltrato por su escasa entidad. Un trato degradante es aquel que humilla, que degrada en la consideración que una persona debe de tener por el mero hecho de serlo; esto es, todo trato degradante afecta a la dignidad de la persona y ésta va aparejada a la persona por el hecho de su existencia. De ahí que un trato degradante no es un trato incorrecto o desconsiderado hacia otra persona y, por ello, no es cuestión de intensidad en la desconsideración, sino que de lo que se trata es si se ha afectado la dignidad de la persona; y desde luego una humillación lo que supone. Cuestión distinta ocurre con el término "maltrato", pues éste si es graduable, y, por ello su mayor o menor intensidad es relevante"", se sienta que "asimismo conviene, desde ya, indicar que, como ha señalado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la intención con la que se realiza la acción degradante es indiferente. Así, por ejemplo, el TEDH en la sentencia Lorsé y otros contra Los Países Bajos, de fecha 4 de febrero de 2003 , dice (n.º 60) que "el aspecto de si el propósito del tratamiento es humillar o degradar a la persona que lo padece, es un factor a tener en cuenta, pero su ausencia no puede descartar de manera concluyente una violación del artículo 2", y cita en tal sentido, las sentencias de Peers v. Grecia y Kalashniko v. Rusia. Continua la referida sentencia manifestando que "(...) el trato degradante va referido a la acción del sujeto activo y no es necesario tener en cuenta en la relación con el tipo penal la acción o la reacción del sujeto pasivo. En términos generales cabe decir que la acción del sujeto activo realizará algo que afectará e involucrará al sujeto pasivo u obligará a este a hacer algo, esto es se trata de posibilidades alternativas y no necesariamente excluyentes entre sí, por ello, es posible que, incluso sin el conocimiento del sujeto pasivo, el hecho en sí mismo constituya un trato degradante, pues lo importante en sí es la conducta del sujeto activo supone por sí misma un ataque a la dignidad de la persona, de forma que la rebaje y la trate como una cosa, lo que ya de por sí implica necesariamente una humillación para la persona que constituye el sujeto pasivo de la acción. Cuando [a] la persona se la reduce a la consideración de una mera cosa, lo que se presenta, entre otros supuestos, cuando es utilizada para su divertimento, es claro que dicha persona ha sido degradada en su dignidad y ha pasado a tener la consideración de un simple objeto. Por consiguiente en este delito el conocimiento del sujeto pasivo de la acción respecto de la conducta llevada a cabo por el sujeto activo es irrelevante. La acción típica se centra en la que realiza el autor del hecho, por lo que es en dicha acción en donde radica la relevancia penal, esto significa que el examen del caso recaerá en si dicha acción supone un ataque a la dignidad de la persona".

A la vista de lo expuesto, esta Sala no puede sino entender, con el carácter provisional que es propio de este tipo de pronunciamientos, que no cabe descartar, en términos de probabilidad razonable, que las manifestaciones efectuadas por el denunciante, ex Soldado Jose Pablo , y los hechos que en el auto de 9 de abril de 2018 se reflejan, pudieran tener relevancia penal.

Lo indicado comporta, dada la imposibilidad de afirmar la inexistencia de indicios de la comisión del hecho y de su valoración como delito en términos de probabilidad razonable, una evidente quiebra del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, razón por la cual no comparte esta Sala el criterio del Tribunal Militar Territorial Quinto contrario a la normal terminación del proceso mediante la correspondiente sentencia, previa celebración del juicio oral pertinente, en el que, tras el debate contradictorio del acervo probatorio, se habrán de obtener las conclusiones correspondientes.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado -al igual que la acusación particular- considera que estos hechos sí tienen transcendencia penal, y respecto a los mismos esta Sala estima que esa reiterada conducta de vejación, hostigamiento o humillación hacia la víctima encaja en el concepto de trato degradante tipificado en el delito contemplado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , vigente al momento de acaecimiento de tales hechos, en cuanto que, de acuerdo con la persistente jurisprudencia de esta Sala sobre dicha figura delictiva, entraña una situación hostil sistemática que socava la propia estima de la víctima, la denigra y menoscaba gravemente su integridad moral o dignidad, más aún cuando muchos de esos comportamientos tuvieron lugar en presencia de compañeros del Soldado Jose Pablo , resultando, en definitiva, razonable la continuación del procedimiento respecto a dicho Suboficial, manteniendo la calificación contenida en el auto de procesamiento que incardinaba tales hechos en el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante o inhumano a un subordinado, previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , vigente al momento de acaecimiento de los mismos.

Y, en segundo término, y a la vista de nuestra reiterada doctrina, tampoco resulta jurídicamente asumible, respecto a las vías de hecho presuntamente llevadas a cabo por el Sargento Primero Juan Carlos sobre el denunciante, Soldado Jose Pablo , que ejerce la acusación particular, y que se refieren en el auto impugnado, consistentes, según el propio Tribunal Militar Territorial Quinto reconoce, en propinar a dicho Soldado "golpes en el pecho cuando le ordenaba ponerse en posición de firmes delante de los compañeros", que se concluya, como se hace en el auto recurrido, que "simplemente no sucedieron", cual literalmente se dice en el referido Fundamento de Derecho Tercero del meritado auto, en clara contradicción con la antecedente afirmación de que el Tribunal Militar Territorial Quinto "asume" los hechos indiciarios a que se hace mención en el Segundo de tales Fundamentos de Derecho.

A tal efecto, y en relación a los hechos de mérito, del examen de las actuaciones resulta una serie de declaraciones testificales que afirman la realidad de los mismos, y así, a los folios 162 a 172 de la causa obra la declaración del Soldado don Faustino , quien afirma que "recuerda que hallándose el declarante presente en las formaciones, el Sargento Juan Carlos en alguna ocasión propinó al Soldado Jose Pablo un golpe en el pecho con el puño cerrado, comportamiento que no solo llevó a cabo con el soldado Jose Pablo sino también con otros soldados, siendo posible que incluso el declarante recibiera un pechazo ante un mal comportamiento, pero en todo momento el declarante interpretó en su conducta no con ánimo de causarle una lesión sino un toque de atención, pudiendo haber presenciado como el Sargento Juan Carlos pudo propinar al Soldado Jose Pablo durante el tiempo que coincidió con él en la Compañía unos dos o tres pechazos ..."; a los folios 189 a 192 de las actuaciones figuran las manifestaciones del testigo Cabo don Cecilio , quien asevera que "el Sargento Juan Carlos , en alguna ocasión que no puede precisar, en cualquier caso varias veces ordenaba a Jose Pablo que se pusiese firmes y le daba golpes en el pecho, en lo que aquel denominaba pechazos; que los golpes eran fuertes; que no recuerda si eran puñetazos o palmadas; que no sabe si le provocaron lesiones; que Jose Pablo nunca decía nada aguantando la situación que cree el declarante que por haber interiorizado el papel de su persona respecto al sargento, que estaba completamente intimidado ..."; y a los folios 271 a 278 del sumario consta la declaración de la ex Soldado doña Crescencia , quien, en relación con los hechos de que se trata, dice que "no era nada raro en el Sargento Juan Carlos dar un pechazo a algunos de los compañeros de la Sección, queriendo señalar que los pechazos siempre los daba el Sargento durante las maniobras consecuencia de los piques existentes en las mismas y siempre todo dentro de un juego sin ningún ánimo de vejar o maltratar ...".

A tenor de cuanto se desprende del auto de 9 de abril de 2018 del Tribunal Militar Territorial Quinto no podemos compartir, ni siquiera en un juicio provisional o indiciario, la conclusión que, con carácter definitivo, alcanza la Sala de instancia en el auto ahora objeto de recurso acerca de la falta de existencia de los hechos imputados al Sargento Primero Juan Carlos en orden a integrar un presunto delito de maltrato de obra por no ser susceptibles de integrar el ilícito penal que se incardina en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 -como en el artículo 46 del vigente Código Penal marcial de 2015-.

En nuestra sentencia de 29 de abril de 2014 , seguida por las de 27 de octubre de 2014 , núms. 55/2017, de 9 de mayo de 2017 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018 , hemos sentado que "desde su sentencia de 4 de abril de 1990 , invariablemente ha venido manteniendo esta Sala -sentencias, entre otras, de 30.03.1992 , 07.02.1995 , 14.03.1996 , 15.02.1997 , 29.12.1999 , 03.04.2000 , 23.02 y 17.11.2003 , 13.05.2005 , 30.11.2006 , 03.12.2007 , 18.01 , 10.11 y 23.12.2008 , 16.03.2009 , 18.01 , 15.02 , 22.04 y 17.06.2010 y 28.02.2013 - que la conducta cuya realización se conmina en el artículo 104 del Código Penal Militar consiste en toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, siempre que la agresión provenga de un superior respecto de un inferior y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas"; más recientemente, las sentencias de esta Sala de 26 de junio y 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 , 22 de abril y 17 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2013 , 29 de abril de 2014 y núms. 55/2017, de 9 de mayo de 2017 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018 , trayendo a colación la doctrina de la Sala sobre el concepto de maltrato de obra recogida en múltiples resoluciones, concluyen que "de conformidad con las mismas por maltrato de obra ha de considerarse toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, de suerte que el maltrato abarca desde el simple acto de violencia física sin resultado lesivo hasta la causación de cualquier lesión", a lo que añaden nuestras sentencias de 18 de enero , 22 de abril y 17 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2013 , 29 de abril y 27 de octubre de 2014 y núm. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 -siguiendo, entre otras muchas, y por citar solo las más recientes, las de 30.11.2006, 03.12.2007, 18.01 y 10.11.2008 y 20.07.2009- la referencia a "la pluralidad de bienes jurídicos que la norma penal protege, consistentes en la integridad física ( art. 15 CE ) de la que forma parte la incolumidad personal; la dignidad humana ( art. 10.1 CE ), y la disciplina militar que es elemento estructural de las Fuerzas Armadas ( art. 4.1 Séptima. Ley 39/2007, de la Carrera Militar y arts. 8 y 44 y ss. de las RROO aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero )".

En la misma línea argumental, y más recientemente, las sentencias de esta Sala núms. 43/2017, de 5 de abril de 2017 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018 , señalan que "la calificación realizada por el Tribunal sentenciador es conforme a la norma aplicada, según interpretación asentada de esta Sala que constituye jurisprudencia invariable, al menos desde la ya lejana sentencia de 4 de abril de 1990 , según la cual la acción típica que constituye elemento objetivo del delito de abuso de autoridad con maltrato de obra, consiste en "cualquier agresión o violencia física susceptible de causar perturbación en la incolumidad o bienestar de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud o incapacidad del sujeto pasivo, siempre que la conducta agresiva provenga de un superior respecto de un inferior en la escala jerárquica militar, y el hecho se produzca en un contexto que no resulte ajeno al servicio que ambos presten en las Fuerzas Armadas"".

El delito de maltrato de obra a un inferior previsto en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 aparece incardinado entre los delitos de "abuso de autoridad" del Capítulo III, ubicado en el Título V -relativo a los "delitos contra la disciplina"- del Libro Segundo del derogado Código Penal Militar, protegiéndose en este tipo penal pluriofensivo, como dicen nuestras sentencias de 29 de abril de 2014 y núm. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 , siguiendo las de 20 de febrero de 2007 , 10 de noviembre de 2008 , 17 de junio de 2010 y 28 de febrero de 2013 , con razonamiento extrapolable, mutatis mutandis , al tipo delictivo configurado en el artículo 46 del ahora vigente Código punitivo marcial de 2015, ""la disciplina como valor sustancial para el correcto funcionamiento de las Fuerzas Armadas, así como la dignidad personal y la integridad física y la salud del ofendido ( Sentencia de 30 de noviembre de 2006 )", por lo que todo hecho legalmente constitutivo de tal ilícito criminal lesiona, sin excepción alguna, dichos bienes jurídicos, y, más en concreto, el de la disciplina militar".

A este respecto, olvida la representación procesal del Sargento Primero del Ejército de Tierra don Juan Carlos , en orden a propiciar la conclusión de la no aplicabilidad del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 que propugna en su escrito de oposición a la conducta de dicho Suboficial -en base, en síntesis, a que el denunciante y los testigos no han podido determinar el exacto número de "pechazos" recibidos por el primero, el lugar y momento en que se producían y si se propinaban con el puño cerrado o con la mano abierta, si se producía un desplazamiento del denunciante y menos aun que generase lesión física o menoscabo alguno, pues no existe ni un parte de lesiones, si existía ánimo de lesionar o no y si respondía a un mero toque de atención ante la falta de rendimiento, mal comportamiento e indisciplina del ex Soldado denunciante-, que, como hemos puesto de relieve en las antealudidas sentencias de 29 de abril de 2014 y núm. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 , siguiendo las de 22 de abril y 17 de junio de 2010 y 28 de febrero de 2013 , con razonamiento aplicable, mutatis mutandis , al ilícito criminal configurado en el artículo 46 del Código Penal Militar aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, "en el mismo sentido que la invariable jurisprudencia de esta Sala, el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 63/2004, de 24 de febrero , afirma, en su Fundamento Jurídico 5, que en un análisis exhaustivo del precepto penal de que se trata "es posible identificar tres bienes, o valores jurídicos [de] cuya relevancia constitucional no puede dudarse: la incolumidad personal, elemento integrante del derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE ), la dignidad humana ( art. 10.2 CE ) y la disciplina militar, elemento estructural de la Institución Militar, bienes o valores cuya protección resulta necesaria para el cumplimiento de los fines de dicha Institución (por todas, STC 115/2001, de 10 de mayo , F. 9). La identificación de estos bienes jurídicos permite individualizar el desvalor jurídico de la conducta por contraposición al de las conductas contempladas en otras normas punitivas que se aducen como términos de comparación por el órgano judicial, pues es patente que el régimen punitivo previsto para el maltrato de obra en dichas legislaciones, bien no toma en cuenta la afectación de la dignidad humana inherente al maltrato de un superior a [un] inferior, bien no considera las necesidades de protección específicas de la propia Institución Militar, cuya relevancia constitucional viene declarando este Tribunal desde la STC 21/1981, de 2 de julio "".

En este sentido, afirma nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2007 , seguida por las de 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 , 22 de abril y 17 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2013 , 29 de abril y 19 de diciembre de 2014 , núms. 28/2017, de 28 de febrero , 37/2017, de 28 de marzo y 58/2017, de 16 de mayo de 2017 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018 , que "el delito de Abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior es delito pluriofensivo, en el que confluyen hasta tres bienes jurídicos objeto de protección que son la integridad física y corporal, la dignidad personal y la disciplina como elemento estructural de cohesión dentro de las Fuerzas Armadas (vid. Auto TC 63/2004, de 24 de febrero ), con cita de lo dispuesto en el todavía vigente art. 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas . Dichos bienes jurídicos se afectan mediante el despliegue por parte de los superiores frente a los inferiores en el empleo militar, de cualquier acto de violencia física que aún revistiendo mínima entidad deba conceptuarse como agresión en función de su potencialidad para afectar cualquiera de los dichos intereses jurídicos que la norma protege".

A tal efecto, en sus antealudidas sentencias núms. 43/2017, de 5 de abril de 2017 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018 , esta Sala sienta que "de nuestra jurisprudencia forma parte que se trata de un delito pluriofensivo, en que se protegen los bienes jurídicos representados tanto por la integridad física y la salud del subordinado ( art. 15 CE ), como la dignidad personal del ofendido ( arts. 10.1 CE y 11 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , por todos) y la disciplina consustancial a la organización y funcionamiento de los Ejércitos ( art. 8 de dichas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , por todos). En nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2006 , ya dijimos que "el respeto de la dignidad personal debe especialmente protegerse en el desenvolvimiento de la relación jurídica militar, en que los deberes de subordinación y jerarquía se encuentran tan especialmente acentuados en interés del mantenimiento del elemento estructural de la disciplina, que obliga a todo superior a observar un comportamiento deferente hacia el inferior o subordinado en concordancia con el respeto y obediencia que éste debe al primero". Con cita, entonces, de la ya lejana sentencia de 22 de febrero de 1989 en la que dijimos que "el óptimo sistema de equilibrio ente los militares se quebraría si las relaciones que los militares tienen obligación de mantener no estuvieran presididas por un respeto que preserve el principio de jerarquía y que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas"".

Más concretamente, y por lo que atañe a los bienes jurídicos objeto de tuición en el tipo penal que se configura en el precepto de que se trata, en nuestras tan nombradas sentencias de 29 de abril de 2014 y núm. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 , siguiendo las de 22 de abril y 17 de junio de 2010 y 28 de febrero de 2013 , se señala, con razonamiento aplicable al delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, que se configura ahora en el artículo 46 del vigente Código Penal Militar de 2015, que "hemos afirmado reiteradamente -desde nuestra Sentencia de 4 de abril de 1990 - que el actual artículo 104 del Código Penal Militar centra su atención no en el resultado del maltrato sino en la manifestación externa de vulneración de determinados derechos fundamentales -la dignidad humana y la integridad física del militar- y de la disciplina -que, según la Séptima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar que se enuncian en el artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , constituye "factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado", "será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación" y "tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución ..."-, valorando el eventual resultado únicamente como motivo de agravación de la pena, bastando para calificar el hecho como penalmente antijurídico con que concurra la intención de agredir físicamente a otra persona y se lleve a efecto la acción, de superior a inferior, siendo consciente que con ello se atenta a la dignidad de la persona y se pone en peligro la incolumidad, bienestar e integridad corporal a que antes se hizo referencia, de manera que los malos tratos de obra solo pueden ser concebidos como delito en la vigente normativa sancionadora militar, que, desarrollando la Constitución de 1978, considera los malos tratos de obra a las personas como "atentatorios a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, entre los que se comprende el derecho a la integridad física y moral y la correspondiente proscripción de los tratos inhumanos y degradantes ( arts. 10 y 15 de la Constitución Española )"", dignidad y derechos fundamentales que, en respeto a dichos preceptos constitucionales, se encargaban de salvaguardar, al momento de ocurrencia de los hechos sentenciados, tanto las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar Quinta -según la cual, el militar "ajustará su conducta al respeto de las personas ... la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos"- y Séptima -a cuyo tenor, "la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas"- del apartado 1 del artículo 4 de la, en aquel momento vigente, Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , así como en los artículos 4 , 8 , 11 y 12 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero.

Por último, en las sentencias de esta Sala de 20 de julio de 2009 , 22 de abril de 2010 , 9 de febrero y 17 y 26 de diciembre de 2012 , 8 de marzo de 2013 , 29 de abril de 2014 y núm. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 , hemos afirmado, siguiendo la de 19 de diciembre de 1996 , en relación con el tipo penal incardinado en el artículo 104 del Código punitivo castrense de 1985 y con criterio extrapolable, mutatis mutandis , al tipo penal que se cobija ahora en el artículo 46 del vigente Código Penal Militar de 2015, que "ciertamente, como ya señalaba -recordando "la que viene siendo constante doctrina de esta Sala en su interpretación de la norma penal cuestionada, manifestada ya en un crecido número de Sentencias de las que cabe citar, por vía de ejemplo, las de 4 de Abril y 9 de Mayo de 1.990 , 10 y 30 de Noviembre de 1.992 , 29 de Abril de 1.994 y 14 de Marzo de 1.996 "- nuestra, no por lejana en el tiempo carente de actualidad, Sentencia de 19 de diciembre de 1996 en relación a la trascendencia de los hechos precisa para subsumirlos en el primer inciso del artículo 104 del Código Penal Militar , hemos dicho de forma reiterada que "si por maltrato de obra -que es la expresión utilizada en el art. 104 CP - entendemos toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad corporal de una persona, se produzca o no un menoscabo en la integridad, salud o capacidad de la misma para sus habituales ocupaciones, debe concluirse que tal forma de actuación encaja plenamente en el tipo básico descrito en el primer apartado del precepto cuestionado, que abarca así desde el mero acto de violencia física que no produce resultado lesivo alguno hasta el que causa lesiones que técnicamente deban ser consideradas menos graves. No existe, pues, maltrato de obra alguno en el ámbito militar que, ejercido por un superior sobre un inferior, pueda ser calificado como simple infracción disciplinaria, estando en este punto nítidamente precisada, contra lo que el recurrente supone, la frontera entre lo penal y lo disciplinario. Esta interpretación del tipo penal que analizamos se encuentra firmemente fundamentada -decíamos en la ya citada Sentencia de 29 de Abril de 1.994 - en las siguientes razones: a) el claro significado gramatical de las palabras utilizadas en el párrafo primero del art. 104 CPM ; b) la ubicación sistemática del precepto entre los delitos contra la disciplina, bien jurídico que padece tanto cuando se le desconoce por el inferior como cuando se abusa de él por el superior; c) sus precedentes históricos y concretamente la notoria diferencia que se aprecia entre la norma en cuestión y el art. 334 CJM; d) su contraste con los preceptos disciplinarios en que se sancionan conductas que implican abuso de autoridad, entre las cuales no existe ninguna que incorpore el elemento específico del maltrato de obra; y e) la realidad social de nuestro tiempo. Desde este último punto de vista -concluíamos en la misma Sentencia- tenemos 'dos datos insustituibles para una correcta lectura de la norma: el primero es que el recto entendimiento de la disciplina militar postula una actitud de respeto mutuo, absolutamente incompatible con los malos tratos de obra, entre los miembros de la estructura castrense ligados por una relación de mando y subordinación; el segundo es que la dignidad e integridad física del ciudadano que viste el uniforme militar se encuentran tanto más necesitados de protección, incluida la protección jurídico-penal, cuanto que la imprescindible jerarquía propia de los Ejércitos y la necesidad de que en el mismo se impongan pautas rigurosas de comportamiento pueden generar situaciones en que aquellos dos valores de rango constitucional -la dignidad y la integridad física- sean más vulnerables de lo que puedan serlo en la vida civil'"".

En definitiva, la exégesis jurisprudencial del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , que castiga el maltrato de obra por un superior a un inferior, exige para su integración, como, siguiendo la sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2004 , indican nuestras sentencias de 3 de marzo y 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 , 22 de abril y 17 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2013 , 29 de abril de 2014 y núm. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 , la concurrencia de los requisitos siguientes: "1º) la condición de militares en el momento de la comisión de los hechos de quien abusa y de su víctima; 2º) la existencia de una relación jerárquica de subordinación y 3º) que se haya producido un maltrato de obra al inferior, consistente en una agresión física o varias susceptibles de causar perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma".

En el caso de autos resulta indiciariamente apreciable la concurrencia de los tres requisitos. La realidad de los dos primeros no puede discutirse y, respecto al tercero, del relato de hechos que figura en el auto de 9 de abril de 2018 -que el auto de 8 de agosto de 2018 reproduce en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho- puede apreciarse, siquiera, repetimos, de modo indiciario o presunto, la existencia de varios ejercicios de violencia física, de unas agresiones físicas -"... en más de una ocasión, propinó al EX.-SOLDADO Jose Pablo golpes en el pecho cuando le ordenaba ponerse en posición de firmes ..."-, lo que comporta que, a título meramente provisional, se llevaron a cabo contactos físicos claros y evidentes por parte del Sargento Primero hoy recurrido sobre el ex Soldado Jose Pablo , contactos físicos integrantes de sendos actos de violencia y consistentes en propinar a este golpes en el pecho cuando se encontraba en posición de firmes, si bien como consecuencia de los cuales no consta que el citado ex Soldado sufriera consecuencia lesiva alguna.

A la vista de lo expuesto, no alberga esta Sala duda alguna acerca de que, en el presente momento procesal, existen indicios suficientes para poder afirmar la existencia de estos hechos penalmente reprochables relativos al Sargento Primero Juan Carlos y que, por ende, resulta, en definitiva, razonable la continuación del procedimiento respecto a dicho Suboficial, manteniendo la calificación contenida en el auto de procesamiento que incardinaba tales hechos en el delito de maltrato de obra a un inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , vigente al momento de acaecimiento de los mismos.

Como hemos puesto de relieve con anterioridad, nuestras sentencias de 30 de abril de 2012 y 2 de octubre de 2015 , siguiendo la de 23 de diciembre de 2009 , sientan que el sobreseimiento definitivo, en cuanto que "pone fin al proceso penal, con un pronunciamiento "equivalente a una Sentencia absolutoria anticipada que en la práctica goza de los efectos de la cosa juzgada, que impide la iniciación de un nuevo proceso con idéntico objeto"", ""sólo puede dictarse tras profunda reflexión y estudio, con extraordinaria prudencia, porque sin las normales garantías que acompañan al proceso penal se da fin al procedimiento con una decisión absolutoria, como queda dicho"", añadiendo que "lo que está en cuestión cuando se acuerda o se deniega el sobreseimiento es "la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia", y en definitiva, esto es lo que aquí y ahora se dilucida" y que constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que ""las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva serán distintas y más estrictas, 'reforzadas' ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3 y 224/2007, de 22 de octubre , FJ 3), cuando, a pesar de que la decisión judicial no se refiera directamente a la preservación o a los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado ( STC 11/2004, de 9 de febrero , FJ 2), esté vinculado ( STC 180/2005, de 4 de julio , FJ 7), conectado ( SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2 y 71/2004, de 19 de abril , FJ 4), en juego ( STC 115/2003, de 16 de junio , FJ 3), o quede afectado ( SSTC 186/2003, de 27 de octubre, FJ 5 y 192/2003, de 27 de octubre , FJ 3) por tal decisión"".

Dada la casi total ausencia de razonamientos fácticos o jurídicos que permitan descartar totalmente, en este momento, que los hechos imputados al Sargento Primero del Ejército de Tierra don Juan Carlos por el Ministerio Fiscal -y, como veremos, la acusación particular- puedan subsumirse indiciariamente en alguno de los tipos delictivos a que estas partes hacen referencia de que adolece el auto del Tribunal de instancia de 8 de agosto de 2018 , en el que para nada se justifica la falta de necesidad de mantenimiento o continuación de la sustanciación del proceso, esta Sala, desde la perspectiva del control casacional que le corresponde efectuar por infracción de ley, entiende que, a la vista de los contenidos del auto recurrido, puestos en relación con lo actuado en fase sumarial, no aparece que falte el presupuesto necesario para sustentar una acusación razonable, en el bien entendido, como dice la antealudida sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 23 de marzo de 2010 , seguida por las de esta Sala de 27 de mayo y 22 de junio de dicho año , 13 de mayo y 21 de julio de 2011 , 30 de enero y 30 de abril de 2012 , 2 de octubre de 2015 , núms. 119/2016, de 18 de octubre de 2016 , 73/2018, de 18 de julio de 2018 y 12/2019, de 12 de febrero de 2019 , "que tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifican el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un Fallo condenatorio".

La resolución de sobreseimiento definitivo de que se trata, que, como afirma la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2010 -R. 2172/2009-, seguida por las de esta Sala de 27 de mayo de dicho año, 13 de mayo y 21 de julio de 2011, 30 de enero de 2012, 2 de octubre de 2015 y núm. 119/2016, de 18 de octubre de 2016, es "equivalente desde el punto de vista procesal al dictado de una sentencia absolutoria", es decir, que implica una resolución de fondo poniendo fin definitivamente al proceso, lo hace, como hemos puesto de relieve, con una manifiesta carencia tanto de motivación fáctica susceptible de ser compartida -pues apodícticamente afirma que las vías de hecho llevadas a cabo por el Sargento Primero Juan Carlos , consistentes en propinar golpes en el pecho al Soldado Jose Pablo cuando le ordenaba ponerse en posición de firmes, "no sucedieron"- como de fundamentación jurídica de la decisión de que se trata -pues no resulta, en principio, acorde a la doctrina de esta Sala la afirmación de que las vejaciones y humillaciones públicas de que el citado Suboficial hizo objeto al aludido Soldado no resultan ser constitutivas de "delito de ninguna naturaleza"-, pues mientras de los malos tratos físicos existen manifestaciones testificales que avalan su indiciaria existencia, la fundamentación jurídica que pretende la atipicidad de las vejaciones y humillaciones no puede constituirse en fundamento de derecho de por sí suficiente para que dicho órgano jurisdiccional adopte, en base a ello, la decisión de sobreseimiento definitivo o libre prescindiendo de un análisis racional de los hechos objeto de la instrucción que permita sustentar jurídicamente -y no de un modo puramente voluntarista- la apreciación de su carácter no delictivo.

En definitiva -y sin anticipar ahora un juicio pleno de tipicidad, propio del plenario, donde ha de resolverse tal cuestión con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que son consustanciales al juicio oral-, del auto del Tribunal Militar Territorial Quinto de 8 de agosto de 2018 no puede inferirse la consecuencia de que en los hechos cuya perpetración atribuye el Ministerio Fiscal -y la acusación particular- al Sargento Primero del Ejército de Tierra don Juan Carlos no concurran los elementos objetivos del tipo penal de abuso de autoridad en sus modalidades de maltrato de obra a un subordinado configurado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 y de trato inhumano o degradante a un inferior cuya comisión se amenaza en el artículo 106 del citado cuerpo legal por los que se instruye la causa núm. 52/06/16, bastando ahora, para resolver la justificación de la continuación del proceso respecto a dicho Suboficial, es decir de la improcedencia de su sobreseimiento definitivo, con constatar la razonabilidad de un juicio de tipicidad provisional con el alcance estrictamente necesario para excluir la certeza o seguridad de que los hechos indiciarios son atípicos, porque para dar por terminado el proceso en el sumario a través de un sobreseimiento definitivo o libre lo que se precisa positivamente es la certeza de que los hechos no son típicos; y en tal sentido, el artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar -y en la misma forma el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - condiciona tal resolución a que se estime que "el hecho no constituye delito".

Así pues, sin prejuzgar en modo alguno la decisión que, en orden a la existencia o no del delito, proceda adoptar en función de los hechos que el Tribunal de instancia estime, en su caso, indiciariamente acreditados -pues todas las consideraciones que hemos llevado a cabo deben entenderse, como ya decía nuestra sentencia de 10 de febrero de 1992 , seguida por la de 27 de mayo de 2010 , "con alcance y relevancia meramente procesal y no susceptibles de ser interpretadas como imputación de responsabilidades" [para el Sargento Primero Juan Carlos ], "ni mucho menos como "prejuicio" que lleve a cabo esta Sala, pues como ya dijo la Sentencia de 20 de enero de 1992 ni ésta es su misión en este trámite, ni de las decisiones análogas debe deducirse condicionamiento alguno respecto a los órganos judiciales competentes para conocer el asunto. Revela únicamente el desacuerdo con el criterio procesal sustentado por el Tribunal a quo , en el que apoya la estimación del motivo de casación invocado por el recurrente, en cuanto juzga que el sobreseimiento definitivo sólo puede dictarse cuando de modo inequívoco, evidente y diáfano se dé una de las causas incluidas en el art. 246 de la L.P.M ."-, no es posible compartir el criterio de dicho órgano jurisdiccional que, sin afirmar motivadamente que los mismos no se hayan llevado a cabo o que carezcan por completo de cualquier tipicidad penal que determine la exclusión de responsabilidad de dicha índole, acuerda el sobreseimiento definitivo y total del procedimiento, pues no hay certeza sobre la inexistencia de los delitos de que se trata y, por ello, una posible calificación acusatoria por los mismos respecto a dicho Suboficial no resultaría arbitraria, ilógica o absurda.

En conclusión, los argumentos incriminatorios empleados por el Excmo. Sr. Fiscal Togado -y la acusación particular- respecto a las conductas atribuidas al Sargento Primero del Ejército de Tierra don Juan Carlos no han quedado en el auto objeto de impugnación huérfanos del debido soporte fáctico, ni, desde luego, totalmente desprovistos de la entidad jurídica que dichas partes pretenden conferirles, no ya porque sea ilógico su provisional juicio de atipicidad, sino, más bien, por la ausencia de valoración jurídica de que la resolución recurrida adolece en relación con los hechos que el Ministerio Fiscal -y la acusación particular- atribuyen al nombrado Suboficial, extremo este sobre el que, como ya hemos dicho, no nos corresponde realizar adicionales consideraciones, por todo lo cual, no concurriendo el supuesto legalmente previsto para acordar el sobreseimiento definitivo de que se hace expresa mención en el auto impugnado, se está en el caso de estimar el motivo de casación interpuesto, y, con él el recurso, por lo que concierne al tan aludido Sargento Primero.

2. RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL EX SOLDADO DEL EJÉRCITO DE TIERRA DON Jose Pablo , QUE EJERCE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

En el único motivo en que, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la representación procesal de don Jose Pablo , que ejerce la acusación particular, articula su impugnación, denuncia que el auto recurrido vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución y el principio de legalidad establecido en el artículo 25.1 del Primer Cuerpo legal, entendiendo que en el sumario han quedado acreditados de forma indiciaria los hechos denunciados por el ex Soldado ahora recurrente relativos al Sargento Primero del Ejército de Tierra don Juan Carlos , como se desprende de las testificales de don Faustino , don Cecilio , don Gustavo , doña Crescencia , don Ildefonso y don Jose Luis , así como los relativos a los Soldados don Julián y don Marco Antonio , de lo que considera que tanto el citado Suboficial como los Soldados Julián y Marco Antonio pudieron haber cometido un presunto delito de abuso de autoridad del artículo 47 del Código Penal Militar de 2015, los dos últimos en base al artículo 28 b) del Código Penal , al haber cooperado de forma activa en la ejecución de la humillación y trato degradante del primero respecto al ex Soldado Jose Pablo , pues sin su intervención en la confección de las canciones el trato degradante no se habría producido -atribuyéndoles, asimismo, a los citados Soldados un presunto delito contra la intimidad del artículo 197 del Código Penal , al haber grabado la voz del denunciante sin su consentimiento-, imputando asimismo al Sargento Primero Juan Carlos un delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado del artículo 46 del Código Penal Militar de 2015.

En cuanto a las conductas atribuibles al Sargento Primero del Ejército de Tierra don Juan Carlos , y por las razones que hemos expuesto al examinar el recurso interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra el auto de sobreseimiento definitivo de 8 de agosto de 2018 , que asimismo impugna la acusación particular, y en orden a evitar enojosas reiteraciones, hemos de concluir, como anteriormente hicimos, que no puede esta Sala compartir las conclusiones a que llega el Tribunal de instancia y la representación procesal del Sargento Primero Juan Carlos de falta de acaecimiento -"simplemente no sucedieron"- de las vías de hecho ejercidas por el citado Suboficial sobre el a la sazón Soldado Jose Pablo , hechos que, por cuanto con antelación hemos significado, resultarían ser presuntamente integrantes de un delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , ni tampoco podemos suscribir las conclusiones del meritado órgano jurisdiccional y de la representación procesal del Sargento Primero Juan Carlos de que los comportamientos del aludido Suboficial sobre el nombrado ex Soldado Jose Pablo , consistentes en faltas de respeto, vejaciones y humillaciones hacia este, no resulten ser, ni aun indiciariamente, presuntamente constitutivos de un delito de abuso de autoridad en su modalidad de tratar a un subordinado de manera degradante o inhumana del artículo 106 del Código punitivo marcial de 1985, y ello sin entrar ahora en la cuestión de cual fuere la ley penal más favorable a la vista de la fecha de ocurrencia de los hechos.

Así pues, a este respecto damos por reproducido lo dicho al examinar el recurso interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado y reiteramos, sin que sea visto prejuzgar, que la decisión del Tribunal de instancia respecto de las conductas atribuidas al Sargento Primero del Ejército de Tierra don Juan Carlos resulta prematura según el estado de la causa, y que la queja de la acusación particular, por lo que a dicho Suboficial atañe, no deja de ser razonable, con lo que la determinación de eventual responsabilidad penal, que no puede descartarse en términos absolutos, requiere del enjuiciamiento que razonablemente pretende la parte recurrente.

Por el contrario, respecto a la conducta que se atribuye a los Soldados don Julián y don Marco Antonio , coincidimos con lo que la Sala de instancia concluye en el auto impugnado -y, en el mismo sentido, la representación procesal del Soldado Marco Antonio en su escrito de oposición a los recursos interpuestos por el Excmo. Sr. Fiscal Togado y la representación procesal de don Jose Pablo - en el sentido de que los hechos que se han indagado en el presente sumario núm. 52/06/16 y que pueden serles atribuidos en los términos de que se ha dejado constancia con anterioridad "no son susceptibles de integrar los ilícitos penales que se les viene imputando por la Fiscalía Militar y la Acusación particular", si bien no podemos compartir lo que en el indicado auto -y por la representación procesal del Soldado Marco Antonio en su escrito de oposición- se señala en el sentido de que tales hechos "tampoco podrían constituir otra infracción e cualquier naturaleza", ya que, dicho sea sin ánimo de prejuzgar, podrían ser, indiciaria y eventualmente, constitutivos -de no haber, en su caso, prescrito- de una falta disciplinaria grave de las que se describen en el apartado 22 del artículo 8 -"realizar acciones que supongan vejación o menosprecio a ... compañeros"- o de una causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria cuya comisión se amenaza en el apartado 2 del artículo 17-"realizar actos gravemente contrarios a la ... dignidad militar, que no constituyan delito"-, ambos de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , vigente al momento de los hechos.

La actuación de los citados Soldados no es constitutiva, ni aun indiciariamente, como pretende la acusación particular, de un presunto delito de abuso de autoridad - en su modalidad de trato degradante, inhumano o humillante- del artículo 47 del Código Penal Militar de 2015 -en realidad, dada la fecha de ocurrencia de los hechos, de un delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante o inhumano a un subordinado, previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 , entonces vigente-, en razón de haber participado, como cooperadores necesarios en los términos del artículo 28 b) del Código Penal , en las faltas de respeto, vejaciones y humillaciones de que el Sargento Primero Juan Carlos hizo objeto al a la sazón Soldado Jose Pablo , pues en los hechos que, según hemos visto, indiciariamente se tienen por acreditados no aparece intervención alguna de los Soldados Julián y Marco Antonio en la comisión de los mismos y desde luego, en modo alguno cooperando a tales actuaciones colaborando con el autor o ejecutor directo de estas aportando una conducta sin la cual aquellas no se habrían cometido -teoría de la conditio sine qua non - o mediante la aportación de algo que no fuera fácil de obtener de otro modo -teoría de los bienes escasos- o cuando hubieran podido impedir la realización de dichas actuaciones del Suboficial retirando su concurso, por cuanto lo verdaderamente relevante a estos efectos es su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción -teoría del dominio del hecho-; y, desde luego, en modo alguno aparece acreditado, aun indiciariamente, el pactum scaeleris o previo acuerdo entre los aludidos Soldados y el Sargento Primero para que este llevara a cabo las actuaciones que presuntamente protagonizó en relación al ex Soldado Jose Pablo , tanto ejerciendo vías de hecho sobre él como dirigiendo al mismo expresiones y frases presuntamente constitutivas de faltas de respeto, vejaciones y humillaciones. Y tampoco la actuación de los citados Soldados, en razón de haber grabado la voz del denunciante sin su consentimiento, es constitutiva de un delito contra la intimidad del artículo 197 del Código Penal ya que, como atinadamente pone de relieve la Sala de instancia en el auto objeto de recurso, ha quedado acreditado que el a la sazón Soldado Jose Pablo participó en la producción de las composiciones musicales que hacían referencia a su persona, y, además, los hechos presuntamente cometidos por ambos Soldados no resultan subsumibles en ninguna de las modalidades delictivas que contiene el artículo 197 del Código Penal , ni puede entenderse que afecten a la intimidad entendida, como hace el Tribunal Constitucional, como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público.

A este respecto, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, en su sentencia 89/2006, de 27 de marzo , asevera que "lo que el art. 18.1 CE garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio. Del precepto constitucional se deduce que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida, lo que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos" ( STC 134/1999 , de 15 de julio , FJ 5). Así, si la intimidad es, entre otras facetas, una reserva de conocimiento de un ámbito personal, que por eso denominamos privado y que administra su titular, tal administración y tal reserva se devalúan si el titular del ámbito de intimidad desconoce las dimensiones del mismo porque desconoce la efectiva intromisión ajena. Tal devaluación es correlativa a la de la libertad, a la de la "calidad mínima de la vida humana" ( STC 231/1988 , de 2 de diciembre , FJ 3), que posibilita no sólo el ámbito de intimidad, sino el conocimiento cabal del mismo".

En consecuencia, y como hemos afirmado con anterioridad, los argumentos incriminatorios empleados por la acusación particular respecto a las conductas atribuidas al Sargento Primero del Ejército de Tierra don Juan Carlos no han quedado en el auto objeto de impugnación huérfanos del debido soporte fáctico, ni, desde luego, totalmente desprovistos de la entidad jurídica que dicha parte -al igual que el Ministerio Fiscal- pretende conferirles, no ya porque sea ilógico su provisional juicio de atipicidad, sino, más bien, por la ausencia de valoración jurídica de que la resolución recurrida adolece en relación con los hechos que el Ministerio Fiscal y la acusación particular atribuyen al tan nombrado Sargento Primero, extremo este sobre el que, como ya hemos dicho, no nos corresponde realizar adicionales consideraciones, por todo lo cual, no concurriendo el supuesto legalmente previsto para acordar el sobreseimiento definitivo de que se hace expresa mención en el auto impugnado, se está en el caso de estimar el motivo de casación interpuesto, y, con él, el recurso, por lo que concierne, exclusivamente, al tan aludido Suboficial, debiendo, por lo que atañe a la conducta de los Soldados Julián y Marco Antonio , y por las razones anteriormente expuestas, confirmar el auto impugnado, sin perjuicio, repetimos, de la eventual responsabilidad disciplinaria que la autoridad con competencia para ello pudiera exigirles, a la vista de los particulares que, en su caso, se le remitan.

3. COSTAS

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación núm. 101/45/2018 de los que ante nosotros penden, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado frente al auto de fecha 8 de agosto de 2018 dictado por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el sumario núm. 52/06/2016, del Juzgado Togado Militar Territorial número 52, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, instruido contra el Sargento Primero del Ejército de Tierra Don Juan Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María José Romero Rodríguez y bajo la dirección letrada de don Eduardo Suárez Pérez, por los presuntos delitos de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra del artículo 104 y de trato degradante del artículo 106, ambos del Código Penal Militar de 1985 , mediante el que se acordó el sobreseimiento definitivo del expresado sumario, auto que, en consecuencia, casamos y anulamos, a la vez que ordenamos al Tribunal Militar Territorial Quinto que disponga la devolución de las actuaciones al Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 de Las Palmas de Gran Canaria para que continúe la instrucción de la causa conforme a derecho.

Y que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación núm. 101/45/2018 de los que ante nosotros penden, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de don Jose Pablo , bajo la dirección letrada de don Antonio Suárez-Valdés González, frente al auto de fecha 8 de agosto de 2018 dictado por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el sumario núm. 52/06/2016, del Juzgado Togado Militar Territorial número 52, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, instruido contra los Soldados del Ejército de Tierra don Marco Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Rivero Ortiz y bajo la dirección letrada de doña Encarnación Pérez Gotor, y don Julián , que no comparece ante esta Sala, en calidad de cooperadores necesarios por el presunto delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante del artículo 106 del Código Penal Militar de 1985 que se atribuye al Sargento Primero del Ejército de Tierra Don Juan Carlos , auto mediante el que, conforme al artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar , se acuerda el sobreseimiento definitivo y total del aludido sumario respecto a los citados Soldados en calidad de cooperadores necesarios de un presunto delito antedicho, auto que, en consecuencia, confirmamos en todos sus términos por resultar materialmente ajustado a derecho, salvo en lo relativo a que los hechos no puedan ser susceptibles de ser calificados como infracción disciplinaria.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, póngase en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Quinto, al que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.