STS 217/2019, 14 de Marzo de 2019

Por el Letrado D. Enrique Aguado Pastor, en nombre y representación de Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT - Fica) y CC.OO. se formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia: "en la que se reconozca la pretensión de esta parte consistente en lo siguiente: 1) Se declare el derecho de los afectados (empleados que realizan horas nocturnas dentro de la jornada ordinaria y perciben el plus de nocturnidad y empleados de las áreas de CECOER, BIOMASA, OPERACIÓN TERMOSOLAR e HIDRÁULICA NAVARRA que perciben el plus de retén) a percibir el importe promediado de dichos conceptos salariales durante los períodos de vacaciones disfrutadas a partir de 1 de junio de 2016, condenando a la empresa a pagar a los afectados el importe resultante.- 2) Se declare que la condena ha de surtir efectos no limitados a quienes han sido parte en el proceso, sino sobre todos los afectados".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas que fueron admitidas, con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 16 de marzo de 2018, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: "En la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT y CCOO, desestimamos la excepción de inadecuación de procedimiento, alegada por la empresa demandada.- Estimamos parcialmente la demanda y declaramos el derecho de los trabajadores, que prestan habitualmente servicios en las áreas de CECOER, TERMOSOLAR y BIOMASA entre las 22 y las 6 horas, a quienes se les abona el plus de nocturnidad a que se les incluya en la retribución de sus vacaciones. - Declaramos también, que los trabajadores de las áreas CECOER, HIDRÁULICA, TERMOSOLAR y BIOMASA, que perciben habitualmente el plus de retén, así como a los trabajadores del área CECOER, que perciben habitualmente el plus retén/guardia, que se les incluyan en la retribución de las vacaciones, absolviéndoles de los demás pedimentos de la demanda".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- UGT y CCOO ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y acreditan implantación en las empresas demandadas.- SEGUNDO.- Las empresas demandadas regulan sus relaciones laborales por el I Convenio colectivo del grupo de empresas de Acciona Energía, publicado en el BOE de 21- 10-2014, con vigencia de 1-12-2012 a 31-12-2017. - Dicho convenio fue denunciado el 29- 09-2017 por los sindicatos UGT, CCOO y ELA.- TERCERO . - El conflicto colectivo afecta a los trabajadores de las empresas demandadas, que prestan servicios en las áreas CECOER, HIDRÁULICA, TERMOSOLAR y BIOMASA, sin que haya identificado el número total de trabajadores en esas áreas, ni tampoco el número de trabajadores afectados en cada una de esas áreas.- CUARTO. - El horario de turnos del personal, que presta servicios en el área CECOER es de 05, 50 horas a 14, 05 horas; de 13, 50 a 22, 05 horas y de 21 horas a las 06, 05 horas.- El personal, que presta servicios desde las 10 de la noche a las 6 de la mañana, percibe el plus de nocturnidad.- Los trabajadores del área CECOER pueden ser requeridos, para que estén en régimen de disponibilidad dentro o fuera de la jornada. - Esa disponibilidad se retribuye con el plus de retén guardia, cuya cuantía se distingue por día con la denominación T1, T2 y T3 en función del tiempo exigido para la incorporación efectiva al puesto de trabajo de acuerdo con lo contemplado en el art 30: Retén Guardia T1: El complemento Retén Guardia T1 estará referido a la exigencia de incorporación en 2 horas; Retén Guardia T2: El complemento Retén Guardia T2 estará referido a la exigencia de incorporación en 6 horas y Retén Guardia T3: El complemento Retén Guardia T3 estará referido a la exigencia de incorporación en 24 horas.- QUINTO. - El personal, encuadrado en el área HIDRÁULICA, realiza jornada partida como norma general con horario de trabajo, comprendido entre las 08,00 horas y las 17 horas de lunes a viernes y jornada continua de 08,00 horas a 15 horas en el período estival. - Cuando el tiempo de comida es superior a 1 hora, el horario se les amplía hasta las 17, 30 horas.- Los trabajadores de HIDRÁULICA, sometidos al régimen de disponibilidad, así como a su incorporación al puesto de trabajo fuera de la jornada laboral con objeto de garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción y atender averías, incidencias y necesidades de mantenimiento no previstas o por razones de seguridad a las personas, instalaciones, entorno y otras medioambientales, de acuerdo con lo previsto en el art 28 del presente convenio, perciben el plus de retén. - Los retenes afectan a "coordinador de agrupación"; "responsable de obra civil"; "técnico O&M hidráulica; "técnico telecontrol" y "técnico staff". - La rotación máxima será de 1 semana de cada tres, salvo que, por necesidades del servicio, se establezca una rotación distinta, previa consulta y acuerdo con la RT.-Las intervenciones de los retenes deberán respetar en todo momento los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley. - Se puede cambiar los retenes, previa autorización del Coordinador de Agrupación y previa comunicación al CECOER. - Salvo casos justificados esos cambios deben efectuarse previamente al inicio de la semana de retén.- SEXTO.- Los trabajadores, que prestan servicio en el área TERMOSOLAR, trabajan en régimen de tres turnos, mañana (desde las 5, 50 a las 14 horas), tarde (desde las 13, 50 a 22 horas) y noche (desde las 21, 50 a las 6 horas).- Los trabajadores, que trabajan en el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, dentro del régimen ordinario de trabajo, perciben el plus de nocturnidad. - Quienes trabajan entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana fuera del régimen ordinario de trabajo, perciben el plus de nocturnidad variable.- Los trabajadores, encuadrados en esta área, cuando están disponibles, así como cuando se incorporan al puesto de trabajo fuera de la jornada laboral con objeto de garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción y atender averías, incidencias y necesidades de mantenimiento no previstas o por razones de seguridad a las personas, instalaciones, entorno y otras medioambientales, de acuerdo con lo previsto en el art 28 del presente convenio, perciben el plus de retén.- SÉPTIMO. - Los trabajadores, que prestan servicios en las PLANTAS DE BIOMASA, realizan la jornada de trabajo siguiente: el horario de oficinas será a jornada partida de L. a J. siendo el horario de entrada flexible de 8 h. a 9 h. y el de salida de 17 h. a 18 h. teniendo una hora en medio para comer. - De lunes a jueves trabajan 8 horas y los viernes 8, 15 horas.- El horario de operación corresponde a jefes de turno y asistentes, quienes trabajan de 5, 50 h a 14 horas; de 13, 50 a 22 h y de 21, 50 a 6 h. - El horario del personal de mantenimiento, en el caso de jornada partida, será similar al de oficina. - Cuanto trabajen a turnos: mañana o tarde.- Los trabajadores, que trabajan en el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, dentro del régimen ordinario de trabajo, perciben el plus de nocturnidad. - Quienes trabajan entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana fuera del régimen ordinario de trabajo, perciben el plus de nocturnidad variable.- Los trabajadores, encuadrados en esta área, cuando están disponibles, así como cuando se incorporan al puesto de trabajo fuera de la jornada laboral con objeto de garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción y atender averías, incidencias y necesidades de mantenimiento no previstas o por razones de seguridad a las personas, instalaciones, entorno y otras medioambientales, de acuerdo con lo previsto en el art 28 del presente convenio, perciben el plus de retén.- OCTAVO. - El 12 y 23-06-2017 los demandantes se dirigieron a la Comisión Paritaria del convenio, donde se trató el tema sin acuerdo.- NOVENO. - El 5-10-2017 se intentó sin acuerdo la mediación ante el SIMA.- Se han cumplido las previsiones legales".

En el recurso de casación formalizado por la letrada Doña Tania Herrero Belaustegui en nombre y representación de las empresas Acciona Energía, S.A., Termosolar Majadas, S.L. y Termosolar Palma Saetilla, S.L., se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Se articula de conformidad con lo previsto en el art. 207 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por error en la apreciación de la prueba.- SEGUNDO.- Al amparo del art. 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción, por interpretación errónea, de los arts. 28 , 29 , 36 y 54 del Convenio Colectivo del grupo de empresas de Acciona Energía, publicado en B.O.E. nº 255, de 21 de octubre de 2014, en relación con las tablas salariales de la propia norma colectiva.

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso. En la misma improcedencia inciden las alegaciones presentadas por la Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT - Fica) y el Sindicato Industria Comisiones Obreras.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 12 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

La parte demandada -empresas Acciona Energía, S.A., Termosolar Majadas, S.L. y Termosolar Palma Saetilla, S.L.- impugna la declaración efectuada por la Audiencia Nacional, en sentencia de conflicto colectivo, del derecho de los trabajadores que prestan habitualmente servicios en las áreas de CECOER, TERMOSOLAR y BIOMASA entre las 22 y las 6 horas, a quienes se les abona el plus de nocturnidad, a que se les incluya en la retribución de sus vacaciones, y a quienes perciben habitualmente el plus de retén, así como a los trabajadores del área CECOER, que perciben habitualmente el plus retén/guardia, que se les incluyan en la retribución de las vacaciones.

1. El escrito de recurso articula un primer motivo de conformidad con lo previsto en el art. 207 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por error en la apreciación de la prueba, postulando la adición de un nuevo hecho probado cuyo tenor diga: "Con anterioridad a la firma del Convenio, los trabajadores percibían en cuantía fija mensual, por doce mensualidades, un plus de nocturnidad y un concepto de turnicidad.

   Durante la negociación del convenio, la empresa propuso el pago de una cantidad anual por retenes y nocturnidad, a percibir en doce mensualidades, incluyendo, por tanto, la parte proporcional a las vacaciones. La parte social se opuso y pidió que se abonaran por día trabajado, por lo que se pactó dividir la cuantía propuesta por la empresa, en función de un determinado número de retenes y noches, siendo el resultado dicha operación el precio de cada uno de los conceptos.

   Así, desde la entrada en vigor del Convenio Colectivo, se abona el plus de retén, por cada día efectivo en situación de retén y el plus de nocturnidad por cada día efectivo de trabajo en horario nocturno (de 10 de la noche a 6 de la mañana).

   El Convenio Colectivo fue suscrito por las partes negociadoras con fecha 23 de julio de 2014, indicándose en el art. 5 del mismo (ámbito temporal) que los derechos laborales con repercusión económica reconocidos a los trabajadores en el convenio tendrían vigencia exclusivamente desde el 1 de julio de 2014, por lo que se realizó una nómina de adaptación al Convenio Colectivo en agosto de 2014".

2. Recordemos previamente la doctrina acuñada por la Sala en materia de revisión de los hechos declarados probados. Entre otras, las sentencias de fechas 22 de noviembre de 2018 (Rec. 231/2017 ) y de 18 de mayo de 2016 (Rec. 108/2015 ), relatan los criterios doctrinales recogidos en la jurisprudencia anterior. Los resume la primera de ellas de la siguiente forma:

   "

   1. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes". (...)

   2. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

      1 Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

   3. De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

   4. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

   5. No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)."

3. En el presente asunto, la fundamentación de la revisión instada son los documentos obrantes a los descriptores 25 y 31 al 39 de los autos.

   El primero de ellos es el propio texto del convenio publicado en el BOE, del que se extraería el último de los párrafos propuestos ( artículo 5), y que como tal norma no tiene cabida en el relato fáctico: el recurrente no pretende la incorporación de un hecho, sino de una norma jurídica, el contenido de determinados preceptos del Convenio Colectivo , que no ha de figurar en el relato fáctico ( STS 1-12-2015, rec 284/2014 )...el Convenio Colectivo, en cuanto norma jurídica publicada en el B.O.E. es de conocimiento oficial ( STS 22-5-2006, rec 51/2005 ). La STS 24 noviembre 2015 (rec 86/2015 ) reiteraba que para el éxito de la revisión fáctica es necesario que se aborden cuestiones de hecho, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

   Por otra parte, no pueden incorporarse a la declaración de hechos probados las meras manifestaciones de intenciones que relata el segundo de los párrafos trascritos, pues además de no alcanzar aquella naturaleza, no gozan del pertinente soporte probatorio. Los elementos documentales señalados en el recurso no plasman el contenido postulado por el recurrente.

   Tampoco los restantes incisos se infieren con la necesaria claridad y contundencia de los documentos relacionados, consistentes en nóminas anteriores y posteriores a la entrada en vigor del convenio, pues su examen constata una variedad de situaciones que no permiten alcanzar de forma directa la generalización pretendida por el recurrente. Las exigencias perfiladas por la jurisprudencia (arriba expresadas), recordemos que requerían que el hecho propuesto derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, lo cual aquí no concurre.

   Decae en consecuencia la incorporación de un nuevo hecho peticionada por el recurrente.

1. Al amparo del art. 207 e) de la LRJS , denuncia el recurso la infracción, por interpretación errónea, de los arts. 28 , 29 , 36 y 54 del Convenio Colectivo del grupo de empresas de Acciona Energía (B.O.E. 21 de octubre de 2014), en relación con las tablas salariales de la propia norma colectiva. Sostiene, en síntesis, que la realizada en la instancia conlleva un doble pago por los mismos conceptos -un enriquecimiento injusto-, dado que el precio pactado en el convenio ya incluía la parte proporcional correspondiente a la retribución de vacaciones, y que la voluntad de los negociadores se evidencia igualmente de la previsión convencional acerca de la incompatibilidad de la situación de retén con las vacaciones del personal afectado.

2. La resolución combatida, acude a la jurisprudencia atinente a la determinación de los conceptos salariales ordinarios y extraordinarios en orden a la inclusión o no en la retribución de vacaciones y reproduce la normativa del convenio que regula el retén, los retenes/guardias y los requisitos exigidos para el percibo de los pluses correlativos.

3. El contenido de los preceptos a tomar en consideración, en orden a la resolución del debate planteado, dice lo que sigue:

   Artículo 28. Retenes.

   Con el objeto de garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción, necesidades de mantenimiento, averías, atender incidencias no previstas y razones de seguridad a las personas, instalaciones, el entorno y otras medioambientales, se establece la figura del retén de disponibilidad.

   Se entiende por retén la situación, en la cual el trabajador se encuentra localizable, disponible e incorporable, fuera de la jornada laboral, a cambio de una compensación económica según lo dispuesto en el plus retén del presente convenio.

   La empresa proporcionará los medios suficientes para su localización y éste se encontrara en un radio tal que les permita presentarse en el plazo que se establezca, si es requerido para ello.

   Estos retenes se establecerán cuando las necesidades del servicio lo requieran, debiendo los trabajadores estar localizables con los medios técnicos que la Empresa ponga a su disposición y físicamente en un radio tal que les permita presentarse en el plazo que se establezca.

   La situación de reten será incompatible con las vacaciones del personal afectado.

   La empresa, con la correspondiente consulta a los representantes de los trabajadores establecerán la reglamentación de retenes específica, en función de las necesidades operativas y/u organizativas, con el objetivo de garantizar una adecuada prestación y cobertura de los trabajos.

   La rotación máxima será de 1 semana de cada tres. Salvo que por necesidades operativas se establezca una rotación distinta y se consulte de manera previa a la Representación Legal de los Trabajadores.

   A tal efecto, se establecerá una distribución mensual en la que se harán constar las personas designadas.

   La duración del retén no podrá ser superior a 7 días consecutivos, salvo por necesidades operativas y previo acuerdo con el trabajador, esta duración podría ampliarse.

   Si la intervención se produjese en horario nocturno (22:00-6:00) el trabajador retrasara su incorporación a su puesto de trabajo el equivalente a la mitad del periodo trabajado, siendo considerado este tiempo como efectivo de trabajo.

   Los complementos por retén, se retribuirán conforme a las cuantías que figuran en la tabla anexa.

   Los empleados que realicen retén en los días festivos oficiales publicados en el BOE, BON e.t.c. percibirán una cuantía adicional al propio retén por importe de un 25% del mismo.

   Artículo 29. Retén/Guardia.

   En determinados servicios, para garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción, necesidades de mantenimiento, averías, atender incidencias no previstas y razones de seguridad a las personas, instalaciones, el entorno y otras medioambientales, propia y a terceros, se establece la figura del guardia/retén.

   Se pueden establecer sistemas de guardia/retén que suponen la coexistencia de tiempos de disponibilidad dentro de la jornada de trabajo con situaciones de disponibilidad fuera de esa jornada de trabajo.

   La situación de guardia/retén será incompatible con las vacaciones del personal afectado.

   La empresa, con la correspondiente consulta a los representantes de los trabajadores establecerán la reglamentación de guardia/reten específica, en función de las necesidades operativas y/u organizativas, con el objetivo de garantizar una adecuada prestación y cobertura de los trabajos.

   Los complementos por guardia, se retribuirán conforme a las cuantías que figuran en la tabla anexa.

   Art. 54. Estructura salarial. Principios Generales. Conceptos retributivos.

   HIDRÁULICA

   Plus Retén: Retribuye la disponibilidad del trabajador y en su caso su incorporación al puesto de trabajo fuera de la jornada laboral con objeto de garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción y atender averías, incidencias y necesidades de mantenimiento no previstas o por razones de seguridad a las personas, instalaciones, entorno y otras medioambientales, de acuerdo con lo previsto en el art 28 del presente convenio.

   TERMOSOLAR

   Plus Nocturnidad: Retribuye el hecho de trabajar en el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, dentro del régimen ordinario de trabajo.

   Plus Retén: Retribuye la disponibilidad del trabajador y en su caso su incorporación al puesto de trabajo fuera de la jornada laboral con objeto de garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción y atender averías, incidencias y necesidades de mantenimiento no previstas o por razones de seguridad a las personas, instalaciones, entorno y otras medioambientales, de acuerdo con lo previsto en el art 28 del presente convenio.

   BIOMASA

   Plus Nocturnidad: Retribuye el hecho de trabajar en el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, dentro del régimen ordinario de trabajo.

   Plus Retén: Retribuye la disponibilidad del trabajador y en su caso su incorporación al puesto de trabajo fuera de la jornada laboral con objeto de garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción y atender necesidades de mantenimiento, averías e incidencias no previstas o por razones de seguridad a las personas, instalaciones, entorno y otras y otras medioambientales, de acuerdo con lo previsto en el art 28 del presente convenio."

   CECOER

   Plus Nocturnidad: Retribuye el hecho de trabajar en el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, dentro del régimen ordinario de trabajo.

   Plus Retén Guardia: El complemento de Retén Guardia es el complemento que retribuye la coexistencia de tiempos de disponibilidad fuera de la jornada de trabajo con situaciones de disponibilidad dentro de esa jornada de trabajo.

   Este plus tendrá una diferente cuantía por día con la denominación T1, T2 y T3 en función del tiempo exigido para la incorporación efectiva al puesto de trabajo de acuerdo con lo contemplado en el art 30.

   Retén Guardia T1: El complemento Retén Guardia T1 estará referido a la exigencia de incorporación en 2 horas.

   Retén Guardia T2: El complemento Retén Guardia T2 estará referido a la exigencia de incorporación en 6 horas.

   Retén Guardia T3: El complemento Retén Guardia T3 estará referido a la exigencia de incorporación en 24 horas.

4. Deviene igualmente preciso acudir a la más reciente doctrina elaborada en esta materia, que matizaba precedentes de la Sala. Se relacionaba en la STS de fecha 16 de mayo de 2018 (rco 99/17 ): SSTS SG 08/06/16 -rco 207/15-, asunto "Telefónica Móviles España, SAU"; SG 08/06/16 -rco 112/15-, asunto "Contact Center "; 09/06/16 -rco 235/15-, asunto "Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones "; 15/09/16 -rco 258/15-, asunto "FES "; 29/09/16 -rco 233/15-, asunto "Alstom Transporte "; 227/2017, de 21/03/17 - rco 80/16-, asunto "ADIF "; 660/2017, de 20/07/17 - rco 261/16-, para "FGC "; 1046/2017, de 20/12/17 - rco 238/16-, para "Altadis "; 1065/2017, de 21/12/17 - rco 276/16-, para "Organismo Autónomo Madrid 112 "; 159/2018, de 15/02/18 - rco 47/17-, asunto "Contact Center "; y 223/2018 , de 28/02/18 -rco 16/17-, para "Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals"]. Destacamos de esta última resolución lo siguiente:

1. - "En la regulación convencional de la retribución de las vacaciones "... no cabe prescindir de que -según vimos-: a).- De acuerdo al también expresado criterio del TJUE, la Directiva 2003/88 ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la "retribución ordinaria" y "comparable a los períodos de trabajo"... [FJ Séptimo]; b).- Aunque tal criterio del TJUE no sea de directa aplicación a las relaciones entre particulares y por lo mismo tampoco proceda su automático empleo en los litigios "inter privatos", en todo caso sí debe operar como elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional [FFJJ Noveno y Décimo]; c).- Asimismo -recordemos-, el art. 7.1 del Convenio 132 OIT se remite igualmente a la "remuneración normal o media", si bien "calculada en la forma" que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva". (...)

   Seguía indicando que aunque la fijación de esa retribución ["normal o media"] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, no se puede distorsionar hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado "núcleo" -zona de certeza- , que parece debe integrarse, en su faceta "positiva" por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta "negativa", por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]. b).- El llamado "halo" -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

4. - "La obligada consideración de la necesidad de hacer una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la "negociación colectiva" a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado Convenio 138 hace a la "remuneración normal o media... por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas".

   En el arco o en la denominada "zona de duda" la calificación como "ordinaria o extraordinaria" a los efectos de su posible cómputo en la retribución de vacaciones, va a depender de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva". De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales", es claro que aquellos que aún estando en la "zona de duda", sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en la misma, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. A continuación, se precisaba que no por ello puede atribuirse a todos los trabajadores el derecho a su cómputo, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su "promedio" en vacaciones cuando lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria" -término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica"-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate.

1. Sentados los parámetros normativos y jurisprudenciales que dan cobertura al litigio ahora deducido, procedemos a ponerlos en conexión con el horario de turnos del personal de las diferentes áreas (CECOER, HIDRÁULICA, TERMOSOLAR y BIOMASA) y la forma de abono de los pluses afectados (los detallan los HP 4, 5 y 6 no combatidos en el recurso).

- Plus de nocturnidad: lo percibe el personal del área CECOER que presta servicios desde las 10 de la noche a las 6 de la mañana, los de TERMOSOLAR con trabajo en ese periodo, dentro del régimen ordinario de trabajo, y de forma análoga los que prestan servicios en las PLANTAS DE BIOMASA. Los trabajadores de HIDRÁULICA no lo perciben al no trabajar nunca en el periodo referido. El horario de turnos en la primera de las áreas es: de 05, 50 horas a 14, 05 horas; de 13, 50 a 22, 05 horas y de 21 horas a las 06, 05 horas. En el área TERMOSOLAR trabajan en régimen de tres turnos, mañana (desde las 5, 50 a las 14 horas), tarde (desde las 13, 50 a 22 horas) y noche (desde las 21, 50 a las 6 horas). Y en las PLANTAS BIOMASA, el horario de oficinas es jornada partida de L. a J. siendo el horario de entrada flexible de 8 h. a 9 h. y el de salida de 17 h. a 18 h. De lunes a jueves trabajan 8 horas y los viernes 8, 15 horas. El horario de operación corresponde a jefes de turno y asistentes, quienes trabajan de 5, 50 h a 14 horas; de 13, 50 a 22 h y de 21, 50 a 6 h. El horario del personal de mantenimiento, en el caso de jornada partida, será similar al de oficina. - Cuanto trabajen a turnos: mañana o tarde.

- Plus de retén: lo perciben los trabajadores de HIDRÁULICA, TERMOSOLAR y BIOMASA sometidos al sometidos al régimen de disponibilidad, así como su incorporación al puesto de trabajo fuera de la jornada laboral con objeto de garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción y atender averías, incidencias y necesidades de mantenimiento no previstas o por razones de seguridad a las personas, instalaciones, entorno y otras medioambientales, de acuerdo con lo previsto en el art 28 del convenio. En la primera de las áreas, los retenes afectan a "coordinador de agrupación"; "responsable de obra civil"; "técnico O&M hidráulica; "técnico telecontrol" y "técnico staff". La rotación máxima: 1 semana de cada tres, salvo que, por necesidades del servicio, se establezca una rotación distinta, previa consulta y acuerdo con la RT.

- Plus Retén Guardia. Los trabajadores del área CECOER pueden ser requeridos, para que estén en régimen de disponibilidad, dentro o fuera de la jornada. Esa disponibilidad se retribuye en cuantía distinta por día con la denominación T1, T2 y T3, en función del tiempo exigido para la incorporación efectiva al puesto de trabajo de acuerdo con lo contemplado en el art 30: Retén Guardia T1: El complemento Retén Guardia T1 estará referido a la exigencia de incorporación en 2 horas; Retén Guardia T2: El complemento Retén Guardia T2 estará referido a la exigencia de incorporación en 6 horas y Retén Guardia T3: El complemento Retén Guardia T3 estará referido a la exigencia de incorporación en 24 horas.

2. Tratándose del referido plus de nocturnidad, y respecto de las áreas en que se trabaja en el lapso de 22 h. a 6 h., su percibo lo será dentro del régimen ordinario de trabajo, abarcando el mismo toda la anualidad, a falta del cuestionado periodo de vacaciones.

   Por su parte, el denominado plus retén se abona a los trabajadores sometidos al régimen de disponibilidad de las áreas HIDRÁULICA, TERMOSOLAR Y BIOMASA; se encuentran localizables, disponibles e incorporables, fuera de la jornada laboral, siendo su objeto el ya expresado: garantizar la continuidad del servicio, evitar la pérdida de producción y atender averías, incidencias y necesidades de mantenimiento no previstas o por razones de seguridad a las personas, instalaciones, entorno y otras medioambientales.

   El último de los pluses referidos -plus retén/guardia, área CECOER- retribuye la coexistencia de tiempos de disponibilidad fuera de la jornada con situaciones de disponibilidad dentro de la jornada de trabajo.

   El panorama que se acaba de describir ya permite avanzar la necesidad de la repercusión en el periodo vacacional de los conceptos que abonan o retribuyen el trabajo ordinario y el realizado en términos de habitualidad.

3. Pero antes de incidir en esa conclusión, ha de darse respuesta también a la alegación de doble pago o enriquecimiento injusto que atribuye el recurrente a la estimación de la demanda de conflicto formulada. Afirma al efecto que el precio por noche y retén pactado en el convenio colectivo ya incluía la parte proporcional correspondiente a la retribución de las vacaciones, e invoca como sustento de su afirmación la prueba de presunciones ( art. 386 LEC ), reconociendo no obstante que las actas de negociación del convenio no lo plasmaron.

   Fracasado el motivo destinado a la revisión del capítulo fáctico, cabe subrayar que no pueden ser objeto de atención las meras declaraciones de intenciones, propuestas y contraofertas que, en su caso, hubieren realizado las partes negociadoras, sin el debido sustento o soporte probatorio. Ni tampoco puede verificar la Sala en fase casacional una nueva valoración de la prueba practicada, proscrita por la doctrina más arriba señalada. Los indicios y presunción que relata el recurrente no eran herramienta adecuada para combatir aquella declaración de hechos de la sentencia de instancia, y ahora deviene vedado el éxito de las alegaciones que tienen su apoyo en el contenido rechazado.

4. La configuración normativa y real de aquellos pluses y la proyección sobre los mismos de los criterios doctrinales trascritos, va a determinar, en fin, la confirmación de la sentencia recurrida, tanto en la repercusión del plus de nocturnidad en la retribución de las vacaciones para los trabajadores de las áreas de CECOER, TERMOSOLAR y BIOMASA que prestan servicios habitualmente entre las 22 y las 6 horas: estamos ante supuesto de retribución ordinaria y no meramente ocasional; como respecto de los pluses retén y retén/guardia, en las áreas correspondientes ya especificadas, para quienes habitualmente los perciben, en orden a la misma inclusión en la retribución de sus vacaciones: "halo" o "zona de duda" que resulta despejada en atención a las circunstancias concurrentes, así en particular por la habitualidad en la ejecución del trabajo realizado, correspondiendo al empleador la carga de acreditación de un devengo esporádico, al ser quien tiene "disponibilidad y facilidad probatoria" ( STS 28.02.18, rec. 16/2017 ).

   Por último, y a fin de cerrar las líneas argumentales vertidas en el recurso, ha de señalarse que la interpretación de la incompatibilidad que los artículos 28 y 29 del convenio contemplan de la situación de retén y retén/guardia con las vacaciones, no destruye la conclusión alcanzada. No se deduce de su literalidad que tal incompatibilidad lo sea respecto de la retribución. Tampoco de una interpretación sistemática. Al contrario, aquella dicción y su ubicación normativa, permiten colegir que la disponibilidad que caracteriza esas figuras -el trabajador se encuentra localizable, disponible e incorporable, dentro o fuera de la jornada de trabajo, según los supuestos- no es susceptible de ser exigida en el periodo vacacional. No podría ser de otro modo atendida su propia naturaleza. Pero no enerva la necesaria repercusión de la retribución en dicho periodo, por mor de la repetida habitualidad que concurriera en su ejercicio o desempeño.

   Necesidad que configura, lo expresa así nuestra doctrina en las resoluciones antedichas, la Directiva 2003/88 al considerar que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo...", o la doctrina del TJUE (no solo el caso Lock): en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. Sobre el método de cálculo de la retribución, añade: "en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador...". Y como recuerda en este particular la STJUE de 22 de mayo de 2014, C-539/12 , Z.J.R. Lock/British Gas Trading Limited "...los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según se contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24)".

5. Las precedentes consideraciones comportan la desestimación del recurso de casación articulado, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, y la confirmación de la sentencia impugnada.

   Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia ( artículo 235.2 LRJS ). Procediendo acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 217.1 LRJS ).