SAP Cádiz 84/2019, 31 de Enero de 2019
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APCA:2019:54 |
| Número de Recurso | 1083/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 84/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 84 /2019
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Tres de El Puerto de Santa María
Autos de Juicio Ordinario número 282/2017
Rollo de Apelación número 1083/2017
En la Ciudad de Cádiz, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 282/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de El Puerto de Santa María, seguidos a instancia de Don Saturnino y Doña Encarna, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Bernardo Caveda y asistidos por el Letrado Don Juan José Bernal Vaca, frente a la entidad BANKIA, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio Rodríguez-Piñero Pavón y defendidos por el Letrado Don Daniel Sáez Castro; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Tres de El Puerto de Santa María dictó Sentencia de fecha 17 de octubre de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 282/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador, D. José Luis Bernardo Caveda, en nombre y representación de D. Saturnino y Dª. Encarna, asistidos del Letrado, D. Juan José Bernal Vaca, contra la entidad Bankia, S.A., representada por el Procurador, D. José Ignacio Rodríguñez-Piñero Pavón, asistida del Letrado, D. Daniel Sáez Castro y se:
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- Declara la nulidad de la Estipulación Financiera Quinta contenida en el contrasto de préstamo hipotecario suscrito por las partes el día 11 de marzo de 2.004, relativa a "los gastos de la parte prestataria" .
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- Condena a la entidad financiera demandada a eliminar esta condición general de la contratación del mencionado contrato.
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- Se condena a la parte demandada al pago a la parte demandante de las siguientes cantidades: La cantidad de 195,07 € como honorarios Registrales devengados por la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario; la cantidad de 139,20 como gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos de la Junta de Andalucía y suma de 509,45 € por aranceles Notariales devengados por la formalización de la hipoteca, más los intereses legales y moratorios de estas cantidades.
Se absuelve a la parte demandada de la restitución a la parte demandante de la cantidad de 1.117,35 € por la autoliquidación de Hacienda por el acto jurídico documentado consistente en constitución de préstamo hipotecario.
Se imponen las costas de oficio sin realizar pronunciamiento condenatorio a las partes. "
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 8 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de los gastos, limitando el recurso a los pronunciamientos de la sentencia que declaran la nulidad de la estipulación financiera quinta, la condena a eliminar la misma del contrato y la condena al pago de los honorarios registrales, de los gastos de gestoría y de los aranceles notariales, alegando como motivos de recurso:
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Sobre el plazo legal y custodia documental, mala fe e indefensión, por cuanto, como se expuso en la contestación a la demanda, como consecuencia de lapsus temporal transcurrido desde el otorgamiento del préstamo hipotecario el 11 de marzo de 2004, la parte recurrente ha destruido el expediente de la parte actora, por transcurso del plazo legal de custodia de documentos a que viene obligada, lo que evidencia la mala fe de los demandantes al interponer actualmente la acción, de forma sorpresiva e inesperada, y la dificultad probatoria con la que se encuentra la parte hoy apelante para acreditar la negociación de las condiciones del préstamo que se había formalizado, sin que exista norma legal que obligue a la entidad financiera a mantener en sus archivos la documentación relativa a un préstamo suscrito en el año 2004, invocando el artículo 30 del Código de Comercio y los artículos 2 y 16 del Real Decreto 925/1995 de 9 de junio y la Regla 23 de la Orden HAC 1300/2002 de 23 de mayo, así como el artículo 49 de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre y, en el contexto internacional, las Recomendaciones de Basilea en materia de debida diligencia de entidades bancarias con la clientela.
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Sobre la validez de la cláusula de gastos, invoca el recurrente las Sentencias número 394/2016, de fecha 19 de septiembre y número 149,/2017 de 10 de mayo, dictadas por esta Sala, argumentando que la parte actora solicita la declaración de nulidad de la referida cláusula limitándose a reproducir sentencias judiciales, sin un sólo argumento por el cual considera que la cláusula es nula, debiendo recordarse que los gastos de gestoría para la tramitación del préstamo hipotecario y suscripción, a quien benefician es al prestatario, asegurando la correcta tramitación de la inscripción y de la liquidación del impuesto, ya que la intervención de la gestoría obedece a la necesidad de asegurar la correcta inscripción y liquidación y, por tanto, se trata de gestiones tendentes a beneficiar al prestatario ante la tipología del préstamo por él elegido y, lo mismo cabe decir respecto de los aranceles de Notario y Registrador, ya que la parte prestataria pudo concertar un préstamo personal sin garantía hipotecaria, ahora bien, el coste de financiación es mayor, pero la decisión última de la elección es de la parte prestataria, siendo la garantía un elemento accesorio al préstamo que constituye el contrato principal y, como tal, es el prestatario quien se beneficia del servicio, además de que se desgrava dichos gastos en su declaración de IRPF y en caso debe ser restituido se generará un enriquecimiento injusto por la restitución y la desgravación fiscal; sin que se genere por tanto desequilibrio entre las partes derivado de una supuesta asignación indebida de los gastos del préstamo, ni concurre mala fe de la entidad bancaria en un préstamo solicitado por la contraparte. Añade que para determinar la abusividad de la cláusula deben atenderse la particulares circunstancias de la contratación y del reparto de obligaciones y derechos, sin que la declaración de abusividad opere con automatismo, tratándose de una cláusula negociada entre el prestamista y los prestatarios dentro del marco de la determinación de los elementos del préstamo que finalmente suscribirían los actores, siendo la regulación aplicable al mismo, al haber sido suscrito en el año 2004, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 julio, debiendo dilucidarse si la
cláusula no se negoció individualmente y, en tal supuesto si se causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor en contra de la buena fe, llamando la atención que los documentos 2 a 7 acompañados con la demanda, son facturas que emitieron a nombre del actor y resultaron abonadas por el prestatario, quien había efectuado una provisión de fondos a la gestoría, sin que en ningún momento justificara que efectivamente hiciera frente a dichas facturas, además de que dichos gastos son de cuenta el prestatario por pacto contractual y por previsión legal, sin perjuicio de lo cual, de declararse la nulidad de la cláusula, los efectos económicos no son la restitución dineraria que se persigue de adverso, ya que en dicho supuesto se tendría por no puesta la cláusula de gastos y el contrato se integraría conforme a la Ley, viniendo obligado al pago de los gastos y tributos objeto del presente, el prestatario, sin que el hecho de que la cláusula pueda no haber sido individualmente negociada deba conllevar su nulidad por abusividad, porque debe tenerse en cuenta al doble control exigido por el Tribunal Supremo. En cuanto a los aranceles y gastos, alega la parte apelante que los gastos de formalización e inscripción del préstamo hipotecario son de cuenta del prestatario, por así imponerlo la legislación vigente ya citada. En cuanto a los gastos de gestoría, aún cuando no exista una normativa específica, beneficia a la parte prestataria. Para los aranceles registrales, estima el recurrente que se debe acudir al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre y al artículo 6de la Ley Hipotecaria . Aduce igualmente el recurrente que con relación a la cláusula controvertida se ha dado cumplimiento al doble control de trasparencia exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por último, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, estima el recurrente que el efecto debía ser la aplicación de la Ley en defecto de pacto y, al aplicarse la Ley, los gastos e impuestos objeto del presente procedimiento serían de cuenta del prestatario, estimando que no cabe condenar el prestamista al pago de todos los gastos, eximiendo al prestatario...
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