SAP Vizcaya 14/2019, 24 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2019:115 |
| Número de Recurso | 479/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 14/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/024921
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0024921
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 479/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 997/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ceferino
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL PEREZ DIEZ
Abogado/a / Abokatua: KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua: ALVARO ALARCON DAVALOS
S E N T E N C I A N.º 14/2019
ILTMAS. SRAS.
Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 997/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de Ceferino apelante - demandante, representado por la procuradora Sra. ISABEL PEREZ DIEZ y defendido por el letrado Sr. KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ, contra BANCO SANTANDER S.A. apelado - demandado, representado por el procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el letrado D. ALVARO ALARCON DAVALOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de julio de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida sentencia de instancia, de fecha 20 de julio de 2017, es del tenor literal que sigue: FALLO: "1.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Ceferino frente a la entidad mercantil Banco Popular SA, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.
-
- La parte actora deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas."
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Ceferino se interpuso en tiempo y forma recuro de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 479/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Que por providencia de la Sala, de fecha 5 de diciembre de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de enero de 2019.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Como motivos del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia se esgrimen, la no concurrencia de la caducidad de la acción estimada en la resolución y en cuanto al fondo se alega errónea valoración de la prueba en cuanto al perfil inversor del actor y sus pretendidos conocimientos financieros y mantiene los fundamentos y pretensiones recogidos en su demanda.
La contraparte se opone al recurso.
Por lo que hace al primero de los motivos, la caducidad de la acción esta Sala y esta misma ponente en Sentencia de 3 de julio de 2018 mantenia: "En orden a la caducidad de la acción de anulabilidad cabe traer a colación la sentencia de la A.Pr. de Valladolid de 22/05/2018 que al respecto de la caducidad recoge: "La más reciente doctrina jurisprudencial ante la aparición de las pautas marcadas por las STS del Pleno del 19 de febrero de 2018-ROJ: STS 398/2018 - ECLI:ES:TS: 2018:398 - y STS de 21 de marzo de 2018-Roj: STS 1113/2018 ECLI:ES:TS: 2018:1113 -]. Es la de determinar que el plazo "a quo" es la fecha del canje de los títulos valores por acciones, el 4 de julio de 2012, por lo que en el momento de interposición de la demanda la acción estaba caducada, tal y como se indica en la sentencia de instancia.
Las Audiencias Provinciales españolas se han pronunciado en diversas ocasiones sobre la caducidad en relación al producto "Valores Santander"; así, por ejemplo:
SAP de Barcelona, sección 19, del 10-04-2018 (ROJ: SAP B 2901/2018 - ECLI:ES: APB:2018:2901 ): "lo decisivo en este tipo de productos es el conocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán. Y en nuestro caso tal dato no queda acreditado fuere conocido por la actora hasta que se produjo el canje forzoso en acciones en octubre de 2012 habiéndose interpuesto la demanda en mayo de 2016. Toda vez que ni el acto propio de consignación del valor del producto en la escritura de aceptación de herencia se estima relevante para el conocimiento del funcionamiento del producto ni tampoco las liquidaciones negativas remitidas por Banco Santander ni las comunicaciones recibidas por el Banco en el año 2008 y 2009, sino que lo determinante será el canje pues en dicha fecha el inversor en valores convertibles al final en acciones del banco podrá ser consciente de que a partir de dicho canje su inversión conlleva un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de dichas a acciones ".
SAP de Asturias, sección 6, del 09-03-2018 (ROJ: SAP O 279/2018 - ECLI:ES:APO:2018:279 ): "Más específicamente la también STS de 17 de junio de 2016, en relación a un producto financiero sustancialmente idéntico al de autos de bonos necesariamente convertibles en acciones, ..., tras razonar la naturaleza y riesgos asociados a este producto ya apunta que ese día inicial lo será el del canje por acciones, en cuanto es aquel en que el inversor minorista conoce que las acciones que recibe no tienen un valor equivalente al precio en que los bonos se adquirieron, razonando al respecto que "Dado que, como consecuencia del canje, el inversor
en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones". // En este caso es evidente que el momento del canje de los bonos en acciones, supone no solo la plena consumación del contrato en cuanto es aquel en que éste despliega todos sus efectos, sino que, a partir de ese canje por acciones ordenado en forma voluntaria por la actora, antes incluso de la fecha prevista en la emisión para su conversión obligatoria, ha de estimarse ésta tuvo un cabal conocimiento de la perdida de la inversión inicial que había supuesto esa conversión en acciones, comprendiendo así cual era la naturaleza y riesgos del producto, de ahí que deba compartirse el criterio de la recurrida de fijar esa fecha como día inicial del cómputo de la caducidad, ..." . Ahora bien en el presente caso la parte apelante mantiene que ha quedado acreditado que en el canje de 2012 se produjo una renovación o prórroga por el mismo valor nominal lo que no permitió al cliente obtener conocimiento de una eventual bajada que hubiera podido darse en la cotización de los bonos, sino que por el contrario proporcionó una percepción de estabilidad no siendo hasta noviembre de 2015 cuando se prodúcela conversión del capital en acciones cuando se llega a tener el cabal conocimiento de la pérdida patrimonial sufrida, y es que efectivamente, no estamos en un supuesto similar al de nuestra sentencia sino que se trata de canje de bonos por bonos y tal y como se fundamenta en la Sentencia de la A.Pr. de Madrid de 16/02/2018: " Conforme a doctrina consolidada del Tribunal Supremo, recordada en la reciente de 9 de junio de este año : "Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. "Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero, seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error". Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo...
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