SAP Madrid 28/2019, 18 de Enero de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL |
| ECLI | ES:APM:2019:1752 |
| Número de Recurso | 40/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 28/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0100898
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 40/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 258/2018
Apelante: D./Dña. Jose Francisco
Procurador D./Dña. AMANCIO AMARO VICENTE
Letrado D./Dña. SAMUEL LUIS PINILLOS ESTELRICH
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 28/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 258/18 procedente del Juzgado de lo Penal Número 31 de Madrid y seguido por dos delitos de abuso sexual, siendo partes en esta alzada, como apelante, Jose Francisco, con impugnación del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 15 de octubre de 2018, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: " Se considera probado que Jose Francisco, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penal:
Entre la 1:30 y las 2:30 horas del 20 de marzo de 2016 se sentó en la butaca contigua a la que ocupaba Catalina
, en una de las salas del Cinesa Proyecciones de la calle Fuencarral nº 136 de Madrid. Durante la proyección, Jose Francisco colocó su mano sobre a butaca que ocupaba la mujer aprovechando que ésta había adoptado una postura ladeada, pero la retiró cuando la mujer se percató de ello. Después volvió a pasar la mano a través del reposabrazos y tocó la nalga de Catalina sin su consentimiento, con ánimo libidinoso y a sabiendas de que atenta contra la libertad sexual de la mujer.
Entre las 18:30 y las 19:30 horas del 18 de junio de 2017 se sentó en la butaca contigua a la ocupada por Flora
, dentro de una de las salas del mismo Cinesa Proyecciones. Aproximadamente a los 20 minutos de comenzar la película, Jose Francisco pasó su mano por debajo del reposabrazos y la dejó colocada sobre la butaca que ocupaba la mujer, aprovechando que ésta se había inclinado hacia su pareja. Al recuperar Flora la postura, Jose Francisco tocó la nalga de la mujer sin su consentimiento, con intención libidinosa y conocimiento de que atentaba contra su libertad sexual.
La conducta del acusado causó un daño emocional a Catalina y Flora ".
En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Se CONDENA a Jose Francisco como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre la persona de Catalina, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE 18 MESES con una cuota diaria de 5 euros.
Se CONDENA a Jose Francisco como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre la persona de Flora, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE 18 MESES con una cuota diaria de 5 Euros.
En ambas multas, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 CP en caso de impago.
En concepto de responsabilidad civil, Jose Francisco deberá indemnizar, por el daño moral causado, a Catalina en la cantidad de QUINIENTOS EUROS ( 500 €) Y A Catalina en la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500€) en ambos casos, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, se abonará el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esa causa, si no hubiera sido aplicado a otra".
Notificada la sentencia, por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlo.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el (RAA) nº 40/19, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.
Considera la representación del recurrente que la sentencia impugnada incurre en error en la valoración de la prueba tras llamar la atención sobre las diferencias que advierte en los diferentes testimonios vertidos por una de las víctimas, Catalina, quien refiere en su denuncia inicial un leve roce en la pierna en el momento en que al acusado se le cae una botella de agua, comprobando cuarenta y cinco minutos después que acercaba su mano hacia sus muslos, sin llegar a mantener ningún contacto, por lo que le llamó la atención y le increpó, todo lo cual se contradice con lo declarado durante el plenario cuando ha transcurrido mucho tiempo desde entonces, que parece ajustarse al escrito de calificación del Ministerio Fiscal, por lo que el contenido de la denuncia, mucho más próxima en el tiempo, debería resultar la más creíble. Y del mismo modo pone en duda lo declarado por Flora, significando que el problema radica mas bien en este caso en la falta de voluntariedad o intención, pues considera que el contacto con la mano se produjo de manera accidental a consecuencia de escurrirse la americana entre sus piernas, pidiéndole perdón por lo ocurrido. El informe
psicológico descarta en este sentido cualquier comportamiento anormal o desviación sexual del condenado, fuera del estado depresivo derivado del proceso penal.
Invoca por ello, además, infracción del precepto legal aplicable, considerando de forma subsidiaria que los hechos declarados probados resultarían constitutivos, a lo sumo, de la antigua falta de vejaciones o del actual delito de coacciones de carácter leve, pues contra lo que atenta es el honor o la dignidad de la mujer, no contra su libertad sexual, tratándose de leves tocamientos, por lo que resulta de aplicación una reiterada jurisprudencia existente al respecto que expresamente reproduce y que rechaza que se trate de un abuso sexual.
El Ministerio Fiscal muestra, en cambio, su conformidad con la sentencia y su oposición al recurso, dado que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al juzgador de instancia y la evacuada permite alcanzar el fallo condenatorio conforme se interesa.
Así las cosas, debemos recordar antes de nada, tal y como el propio apelante en parte reconoce, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 ) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Tribunal sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento...
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