SAP Vizcaya 44/2019, 9 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2019:167 |
| Número de Recurso | 193/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 44/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018307
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0018307
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 193/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000560/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ARZUA AZURMENDI
Abogado/a / Abokatua: PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES
Recurrido/a / Errekurritua: Carlos Antonio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 44/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5000560/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BANCO DE SABADELL S.A. apelante -demandado, representado por el procurador Sr. JOSE ARZUA AZURMENDI y defendido por el letrado Sr. PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES, contra D. Carlos Antonio apelado - demandante, representado por el procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de diciembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 18 de diciembre 2017 es del tenor literal siguiente:
"FALLO
Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Fraile Mena y, en consecuencia:
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- Declaro la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de compraventa con subrogación y novación en préstamo hipotecario, suscrito el 28 de diciembre de 2005, ante el notario de Amurrio, D. José María de la Peña Cadenato, con número 1.444 de su protocolo, en los términos expresados en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.
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- Condeno a BANCO SABADELL S.A. a pasar por esta declaración y eliminar y no aplicar en el futuro dicha cláusula, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 113,80 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo aquel pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación dela parte demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 193/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.
Interpone recurso de apelación el Banco Sabadell alzándose contra la sentencia dictada en primera instancia al considerar que es erróneo la declaración de abusividad de la clausula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre esta parte y la demandante Teodulfo y ello fundamentalmente por los argumentos que en su escrito del recurso vienen a desarrollar remitiéndonos al mismo
La sección Cuarta de esta Audiencia ha resuelto en reiteradas resoluciones la cuestión que se plantea en este recurso de apelación y que esta sección que ahora resuelve en Comision aprobada por el Consejo General del Poder Judicial; asume en su integridad y asi conviene recordar que sentencia de 26/4/2018 La sentencia apelada resuelve siguiendo lo dispuesto en la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, pues considera que la cláusula del préstamo otorgado por Banco Sabadell, S.A., es similar a la que analizó en aquélla sentencia el Tribunal Supremo.
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- Dice el recurrente que la cláusula es clara y transparente, lo que nadie cuestiona. Ni el actor -ahora apeladolo adujo, ni la sentencia lo afirma. La nulidad se ha declarado en aplicación del art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). Lo que estima la sentencia apelada es que la cláusula es abusiva, sin hacer reproche a su falta de claridad o transparencia.
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- Afirma a continuación el recurso que la cláusula que se ha recogido en §12.3 no es abusiva, ni vulnera la normativa tuitiva de consumidores y usuarios. Tal consideración obvia absolutamente lo que es jurisprudencia, pues la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, fue dictada por el pleno. En la misma se asegura que " la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como
consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU) ". Fijada jurisprudencia por el Tribunal Supremo, considerando abusiva una cláusula como la de autos, que dispone de manera indiscriminada y sin matices el pago de todos los gastos e impuestos al consumidor/prestatario, la respetable opinión de la parte al respecto tiene que ceder.
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- También sostiene el recurrente que hubo pacto previo para que todos los gastos fueran asumidos por el prestatario. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la antes citada Directiva 93/13/CEE y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.
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- No aclara la apelante cuándo o cómo se adoptó el pacto previo a la escritura de que todos los gastos correspondieran a los prestatarios, ni lo presenta para acreditar su existencia. Se limita a afirmar que existió y se negoció, lo que carece de demostración puesto que ni se fundamenta en el recurso, ni puede deducirse de la prueba disponible en este procedimiento, que se contrae a la documental propuesta por ambas partes en la audiencia previa (grabación de la audiencia, min. 3:16 ). Tal prueba no permite acreditar la negociación de un pacto semejante, porque consiste en copias de sentencias (doc. nº 2, folios 101 y ss, doc. nº 3, folios 105 y ss, doc. nº 4, folios 111 y ss, doc. nº 5, folios 118 y ss) y de una resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado (doc. nº 6, folios 127 y ss), además del poder al Procurador. No hay prueba, por tanto, de la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que corresponde verificar, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente.
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- Pero aunque fuera cierto tal pacto y se hubiera acreditado, que no es el caso, la abusividad de la cláusula permanecería, porque no necesita recogerse en escritura pública para que pueda ponderarse su eventual abusividad. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Si es abusiva la cláusula quinta de la escritura que formaliza el préstamo con garantía hipotecaria, también lo será si contiene una previsión semejante, el pretendido pacto privado que endosa al consumidor todos los gastos que puedan ocasionarse al suscribir esta clase de contrato. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013...
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