ATS, 10 de Abril de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:3938A |
| Número de Recurso | 1344/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/04/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1344/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ASTURIAS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SGG/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1344/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 10 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D. Lorenzo y D. Lucio presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Primera) de fecha 20 de febrero de 2017, en el rollo de apelación n.º 283/2016 , dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación n.º 5/2013, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Antonio Sastre Quirós, en representación de D. Lorenzo y D. Lucio , presentó escrito de fecha 17 de abril de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.
D.ª Ruth , en representación de la Administración Concursal de Viajes Muralbu S.L., presentó escrito de fecha 8 de mayo de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 20 de febrero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.
La parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito de fecha 4 de marzo de 2019. La administración concursal formuló su escrito de alegaciones en fecha 7 de marzo de 2019. El Ministerio Fiscal formuló alegaciones en escrito de fecha 18 de marzo de 2019, en el que se mostraba favorable a la inadmisión de los recursos.
La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC ), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
La sentencia recurrida desestimó el recurso de apelación y confirmó la resolución recurrida. Así, se declaró culpable el concurso al apreciar la causa prevista en el art. 164.2.1.º LC , por una irregularidad contable relevante, por lo que se impone la condena a la cobertura del 75% del déficit concursal.
La parte recurrente se opuso a la resolución recurrida ya que considera que una decisión empresarial no puede ser causa que genere o agrave la insolvencia. Por otro lado, se defiende que la sentencia no determina la justificación añadida que se exige en la jurisprudencia para imponer la condena a la cobertura del déficit concursal.
El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.1 en relación con el art. 477.2.3.º LEC y se estructura en dos motivos.
En el primer motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 164.2.1.º LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso, relativa a la comisión de irregularidad en la contabilidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, en oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo núm. 994/2011, de 16 de enero , núm. 259/2012, de 20 de abril o núm. 298/2012, de 21 de mayo .
La parte recurrente sostiene que no es posible apreciar la causa de culpabilidad en aquellos supuestos que la insolvencia se genera o agrava, como consecuencia de la adopción de una decisión arriesgada, sino que debe ser temeraria de forma que concurra culpa o dolo. En el presente caso, se acordó activar indebidamente un impuesto diferido y los administradores tenían la creencia de que se volverían a obtener beneficios tras el cierre de una oficina.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC , por pretender una revisión de la valoración probatoria y en la causa prevista en el art. 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional, por falta de oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta sala.
Se pretende obtener una revisión de la valoración probatoria, ya que la parte recurrente pretende exonerarse de la responsabilidad alegando que la conducta que ha generado la insolvencia, forma parte de la discrecionalidad empresarial. Las alegaciones manifestadas en el recurso de casación, fueron tenidas en cuenta y rechazas por la Audiencia, tal y como refleja el fundamento de derecho segundo. El motivo prescinde de la base fáctica por cuanto, tal y como resulta la sentencia, la sociedad arrastraba una situación patrimonial deficitaria desde el ejercicio 2008 y que fue en progresivo aumento, hasta la declaración de concurso.
Además, queda acreditada la existencia de una irregularidad contable relevante, tal y como se explica en el fundamento de derecho segundo:
"La activación de aquel crédito fiscal por la parte de la sociedad deudora supuso una proporción, en relación con el total de su activo patrimonial, que osciló entre el 16,75% en el ejercicio 2008 y el 40,98% en el 2011, todo ello que fue regularizado en el ejercicio 2012 con ocasión de la auditoría realizada previamente a la solicitud del concurso, debiendo ser confirmada la comisión de una irregularidad contable relevante".
Por lo tanto, acreditada la existencia de una irregularidad contable relevante, no es defendible como dice la recurrente, que no proceda apreciar la culpabilidad porque responda a una decisión empresarial.
Y, a este respecto, ya que tal y como recuerda la STS 583/2017, de 27 de octubre :
"1.- El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )".
Y, por todo lo referenciado, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala.
El segundo motivo se denuncia la infracción del art. 172 bis LC , en la redacción vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación, por oposición a la doctrina de la sala, contenida en las sentencias núm. 395/2016, de 9 de junio y núm. 275/2015, de 7 de mayo .
La parte recurrente manifiesta que la sentencia aplica la condena a la cobertura del déficit concursal de forma automática, sin consignar la justificación añadida requerida. Además, no ha valorado la aportación de patrimonio personal de los administradores ni que ningún acreedor se haya visto afectado al tratarse en su mayoría de sociedades desaparecidas.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC , de inexistencia interés casacional, por falta de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, y en la causa prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida.
La sentencia recurrida tiene en cuenta las alegaciones expuestas en el recurso -tal y como se explican en el primer párrafo del fundamento de derecho tercero- y confirma la condena a la cobertura del déficit concursal del 75% y la sanción de inhabilitación. No existe oposición a la doctrina jurisprudencial, como sostiene la parte, puesto que se analiza el comportamiento de los administradores, las circunstancias concurrentes y las consecuencias de ello, lo que determina la confirmación de la condena a la cobertura del déficit.
Así se explica en el fundamento de derecho tercero, que:
"Para dar respuesta a estos motivos del recurso, habremos de tener en cuenta la realidad que supuso la presencia de aquellas irregularidades contables ya descritas y su mantenimiento durante cuatro ejercicios hasta su corrección en el 2013, la conducta encuentra todavía menos disculpa a la vista de que, como justifica la Administración Concursal con el informe del Registro Mercantil, D. Rogelio era a su vez administrador de otra sociedad dedicada a la asesoría contable. Cabe añadir a lo anterior que los acreedores que titulan el 90% del pasivo, se corresponden con el Ayuntamiento de Oviedo, la TGSS, la trabajadora D.ª María Luisa y la arrendadora D.ª Belinda , de quienes no se puede predicar lo invocado en el recurso".
Por lo tanto, la sentencia recurrida no contradice la doctrina de esta sala, atendiendo a la razón decisoria y base fáctica de la sentencia recurrida, ya que se consigna tanto la conducta objetiva que genera responsabilidad, como el hecho de que la misma es atribuible a los administradores y se rechazan expresamente las valoraciones que defiende la parte recurrente para exonerarse ( art. 483.2.3 .º y 4.º LEC ).
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .
Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, sin que puedan tenerse en consideración las alegaciones formuladas por la parte recurrente, a las que se le ha dado ya cumplida respuesta.
En consecuencia, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15ª.9 LOPJ ).
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D. Lorenzo y D. Lucio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Primera) de fecha 20 de febrero de 2017, en el rollo de apelación n.º 283/2016 , dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación n.º 5/2013, del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de Oviedo.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
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) Con imposición de costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
