SAP Barcelona 309/2019, 9 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2019:3374 |
| Número de Recurso | 1083/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 309/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830742120148072567
Recurso de apelación 1083/2016 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 194/2014
Parte recurrente/Solicitante: Pelayo
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a: Josep Mª Simon Solano
Parte recurrida: BANKINTER S.A.
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 309/2019
Magistrados:
M dels Angels Gomis Masque
Juan Bautista Cremades Morant
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 9 de abril de 2019
En fecha 11 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 194/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Montserrat Montal Gibert, en nombre
y representación de Pelayo contra Sentencia - 02/03/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de BANKINTER S.A..
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Desestimando la demanda interpuesta por la representación de D. Pelayo contra Bankinter, SA debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados, sin expresa imposición de costas."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .
Con la demanda inicial el actor, Pelayo, se dirige contra BANKINTER S.A. en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales del préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes en
25.7.2008 y, alegando la existencia de un vicio en el consentimiento, error/dolo ( arts. 1265, 1266 y 1269 CC ) y el incumplimiento de las obligaciones esenciales de información por parte de la entidad bancaria, al contener el contrato cláusulas oscuras e incomprensibles sin que se le facilitara información suficiente, así como la inclusión en el mismo de cláusulas abusivas, infringiendo la Directiva MIFID, de Mercados de Instrumentos Financieros, así como el RDLeg 1/2007 de protección a los consumidores y usuarios y la Directiva 13/1993/ CE, solicita que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las cláusulas DIVISAS recogidas en la Cláusulas Financieras de dicho contrato y, por tanto, de las operaciones realizadas en DIVISAS YENES JAPONESES, y que condene a Bankinter, SA, a la restitución del préstamo hipotecario, sin el efecto producido por dichas divisas distintas del euro, desde su formalización hasta la fecha, así como al pago de las costas del presente procedimiento. Subsidiariamente, solicita que, si se declarara la nulidad de las cláusulas demandadas y de otras abusivas que se puedan apreciar de oficio y éstas afectaran aspectos esenciales del contrato de préstamo hipotecario y, por lo tanto, imposibilitaran que el negocio subsistiera sin ellas, se declarara la nulidad total y absoluta del contrato, debiéndose de restituir las partes las prestaciones en la forma prevista en el artículo 1.303 del Código Civil .
La parte demandada, tras invocar la caducidad de la acción, se opone a las pretensiones contra ella ejercitadas alegando, en resumen: (a) que fue el Sr. Pelayo quien acudió a Bankinter para efectuar una propuesta de financiación de su negocio, al ser socio y coadministrador de una mercantil dedicada a la actividad de transporte, logística, importación y exportación de mercancías a nivel internacional; (b) que no sólo conocía el producto, ya que era parte en un préstamo hipotecario multidivisa suscrito con otra entidad con anterioridad a éste, sino que, además, fue perfectamente informado de las características del contrato y de los riesgos que comportaba en la fase precontractual, así como también es conocedor de la operativa en divisas, al ser su empresa titular de una cuenta en divisas extranjeras en la que aquél operaba; (c) que no se trata de un derivado financiero, por lo que no resulta aplicable la normativa MIFID; (d) que con el ejercicio de la acción el actor viene contra sus actos propios ya que, tras la suscripción del contrato, fue siguiendo la evolución del préstamo, de su saldo y amortizaciones, de la divisa escogida y del mercado financiero, sin articular queja ni reclamación alguna; (d) inexistencia de cláusulas abusivas y (e) improcedencia de la nulidad parcial.
La sentencia de primera instancia, tras desestimar la caducidad invocada, desestima la demanda al considerar que no concurre vicio en el consentimiento prestado que lo invalide.
Frente a dicha resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso y la impugna alegando, en apretada esencia, que la misma incurre en error en la valoración de la prueba y en error en la determinación de la ley aplicable.
En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, salvo en lo que se refiere a la excepción de caducidad, cuya desestimación ha quedado firme por consentida, al haberse aquietado a ella ambas partes. Para la resolución del recurso se dispone del mismo material probatorio que en la primera instancia, al haber sido inadmitida la documental propuesta por la apelante en esta segunda instancia.
En primer término hemos de partir del concepto, funcionalidad y regulación de la denominada hipoteca multidivisa, en relación a lo cual podemos apuntar las siguientes consideraciones.
De acuerdo con la STS 30.6.2015, ha de considerarse que " 3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias
posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).
El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso.
4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa " se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante...
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ATS, 26 de Enero de 2022
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