SAP Badajoz 48/2019, 19 de Marzo de 2019
| Ponente | JOAQUIN GONZALEZ CASSO |
| ECLI | ES:APBA:2019:236 |
| Número de Recurso | 384/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 48/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00048/2019
Modelo: N10250
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Equipo/usuario: MNJ
N.I.G. 06044 41 1 2017 0001339
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DON BENITO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000353 /2017
Recurrente: Miguel, Miguel
Procurador: MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ, MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ
Abogado: DIEGO LÓPEZ ORDÓÑEZ, DIEGO LÓPEZ ORDÓÑEZ
Recurrido: Obdulio, Obdulio
Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ, PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado:,
SENTENCIA Núm. 48/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 384/2018
Juicio Ordinario núm. 353/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito
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En la ciudad de Mérida a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Ordinario número 353/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 384/2018 en el que aparecen, como parte apelante DON Miguel, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña María del Pilar Torres Muñoz y asistido por el letrado don Diego López Ordóñez y como parte apelada DON Obdulio, que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y defendido por el letrado don Juan Andrés Sánchez.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito en los autos de Juicio Ordinario núm. 353/2017 se dictó sentencia el día nueve de octubre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así:
FALLO
: "Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA DEL PILAR TORRES MUÑOZ en nombre y representación de DON Miguel frente a DON Obdulio, con imposición de costas a la parte actora."
Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DON Miguel .
Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia.
Habiéndose propuesto prueba en esta segunda instancia por la parte actora, por auto de veintisiete de diciembre se inadmitió la prueba propuesta
Firme la anterior resolución, por providencia de veintiuno de enero pasado se señaló la deliberación y fallo para el día seis de febrero pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda formulada por don Miguel frente a don Obdulio en el ejercicio conjunto de las acciones de deslinde y reivindicatoria de la propiedad ejercidas por el ahora recurrente. El actor es propietario de tres fincas registrales, las núm. NUM000, NUM001 y NUM002 al lugar conocido como DIRECCION000 o DIRECCION001 del término de Santa Amalia que se corresponden con la parcela catastral NUM003 del polígono NUM004 y adquiridas por escritura de compra de 6 de octubre de 2011, las dos primeras y por donación privada, según manifiesta en el recurso y no acredita, la tercera. El demandado lo es a su vez de la parcela colindante por el norte, la número NUM005 del polígono NUM004, adquirida por compra el 13 de diciembre de 2007 y en la que hay construida en la actualidad una edificación.
Frente a dicha sentencia se alza el actor por dos motivos.
En la petición se solicita "alternativa y subsidiariamente" (sic) -son términos incompatibles-, en primer lugar, "
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La nulidad de las actuaciones posteriores a la celebración del juicio oral de 2 de octubre de 2018, desde el momento en que quedó acreditada la invasión de la finca del demandante por el demandado, hecho que fue reconocido por éste al admitir que el cerramiento lo realizó él sin haber contado con el consentimiento de
los linderos, rebasando las lindes perfectamente delimitadas sobre el terreno, a partir de las boqueras de riego ubicadas entre cada dos parcelas colindantes para dar servicio de riego a las mismas, ordenando la deducción de testimonio suficiente y su remisión a los autos de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 0145/2013 de este mismo Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de Don Benito y su continuación por los trámites hasta la apertura del juicio oral.
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La revocación de la sentencia apelada, dictando otra por la que sea estimada íntegramente la demanda en los términos de su suplico, que damos aquí por reproducidos.
Sobre la nulidad pretendida.
Sobre el particular, antes del inicio de este proceso civil se tramitaron en el propio Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito las diligencias previas núm. 145/2013 que fueron sobreseídas provisionalmente por auto de 2 de agosto de 2013, auto confirmado por este Tribunal el siguiente 22 de octubre (documento núm. 5 de la demanda). Para la existencia de prejudicialidad penal, conforme al artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la existencia de causa criminal en la que se estén investigando como hechos con apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del Tribunal Penal tenga eficacia decisiva en el proceso civil. No se siguen actuaciones penales en la actualidad, porque las que se siguieron están sobreseídas provisionalmente. El Juzgado de Primera Instancia, caso de que hubiera considerado la posible existencia de un delito, lo debería haber puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal mediante providencia. No es el caso. Y además, no aclara el recurrente en que puede ser decisiva la manifestación del demandado en el acto del juicio para la reapertura de las diligencias y por qué delito. No dijo en juicio nada que no supiéramos: que la valla fue colocada por don Obdulio de forma unilateral.
Primer motivo del recurso de apelación.
Se alega error en la valoración de la prueba. Se indica que se solicita el amojonamiento en el suplica de la demanda. Considera que es perfectamente acumulables las acciones de deslinde y reivindicatoria. Se ha acreditado la existencia de invasión de la finca del actor al colocar la valla por las ortografías, las antiguas boqueras que servían de mojón, mojones que no fueron respetados por el demandado, conforme se muestra en las fotografías. El cerramiento de la finca del actor ha sido realizado de forma unilateral, sin que coincida con la certificación catastral de 1982 la superficie de la finca del demandado, de modo que se ha producido la invasión de la finca. Se indica igualmente que la sentencia contradice el informe pericial del perito judicial y del aportado a instancias de la parte actora. Reitera que se han ejercido acumuladamente las acciones de deslinde y reivindicatoria.
El motivo se desestima.
Efectivamente, en la demanda inicial se ejercitan acumuladamente las acciones de deslinde y la reivindicatoria. En este sentido tenemos que coincidir con la sentencia de instancia cuando indica que lo que realmente pretende el actor con el ejercicio acumulado de ambas acciones es, en realidad y en síntesis, el ejercicio puro de la acción de deslinde, pues cuando se ejercita una acción de tal naturaleza se está interesando implícitamente que, una vez delimitadas las fincas, lo que corresponda al actor en virtud de tal delimitación quede bajo su posesión, reconociéndosele la propiedad de dicho terreno.
Hasta cierto punto, ambas acciones pueden resultar incompatibles. No hay que olvidar que el deslinde excluye la contienda sobre la propiedad (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo núm. 46/2016, de 11 de febrero, que cita las sentencias del Alto Tribunal 25/1995, de 27 de enero y 101/1997, de 10 de febrero ). Con más claridad, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2009, núm. 657/2009, rec. 1008/2005, "Como afirma la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1997, cuya doctrina recoge la más reciente de 25 de junio de 2007, la acción reivindicatoria tiene objetivos distintos de la de deslinde y sus diferencias las ha establecido la jurisprudencia (entre otras, sentencias de 11 de julio de 1988 y 27 de enero de 1995 ) siendo así que el deslinde excluye contienda sobre la propiedad; la misma sentencia razona en el sentido de que "...no desvirtúa la naturaleza de la...
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