SAP Zamora 94/2019, 18 de Marzo de 2019
| Ponente | ANA DESCALZO PINO |
| ECLI | ES:APZA:2019:100 |
| Número de Recurso | 438/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 94/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 438/18 .
Nº Procd. Civil: : 234/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
---------------------------------------------------------------- -----------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 92
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª. ANA DESCALZO PINO .
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 18 de marzo de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ORDINARIO Nº 234/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 438/18; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por el/la Procurador
D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigido por el/la Letrado D. AGUSTÍN CAPILLA CASCO, y de otra como apelado, D. Edemiro, representado por el/la Procuradoro D. MARIANO LOBATO HERRERO, y dirigido por el/la Letrado D. JOSÉ ANTONIO TEJEDOR BALADRÓN, sobre nulidad del contrato de adquisición de bono estructurado, cancelable.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ANA DESCALZO PINO.
.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 1018, cuyo Fallo se expresa en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución
Asimismo esta sentencia fue aclarada por auto de fecha 31 de julio de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: DECIDO : Que debo acordar y acuerdo haber lugar a las correcciones solicitadas, que son:
-
) Las referencias que en el Fundamento de Derecho Segundo se realizan a la excepción de prescripción, deben entenderse referidas a la excepción de caducidad.
-
) Cuando en el Fallo se emplea la expresión "nulidad de pleno derecho", debe sustituirse por la expresión "nulidad".
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) El modo de impugnación contenido en la Sentencia debe sustituirse por el siguiente:
MODO DE IMPUGNACIÓN Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación el cual deberá ser formulado en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días en este juzgado, para su resolución por la Audiencia Provincial de Zamora. "
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de marzo de 2019 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Zamora en fecha 14 de mayo de 2018, aclarada por Auto de 31 de julio de 2018, por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, al entender que la sentencia es contraria a derecho por incurrir tanto en error en la valoración de la prueba como en infracción de derecho en la aplicación de la normativa y Jurisprudencia aplicable al caso de autos.
Acuerda la sentencia de instancia en su parte dispositiva: " Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lobato Herrero, en nombre y representación de D. Edemiro contra Banco Santander S.A., representado por el Procurador Sr. Rodríguez Alfageme, con los siguientes pronunciamientos: Declaro nulo de pleno derecho el contrato de adquisición de Bono Estructurado Cancelable Depfa Bank PLC, con código ISIN XS0362468638, de fecha 13 de mayo de 2008, suscrito entre actor y demandada.
Condeno a la entidad Banco Santander S.A. a pagar a D. Edemiro la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 EUROS), más los intereses legales del dinero desde la fecha de ejecución de la orden de compra hasta la fecha de la Sentencia, y el interés del art. 576 LECiv . Todo ello sin perjuicio de que de tal cantidad deban descontarse los rendimientos que de dicho Bono se hayan abonado, incluidas las retenciones en su caso abonadas a la Agencia Tributaria, compensándose su importe con la cantidad a entregar al demandante, en la forma expresada en el Fundamento Quinto de la presente Sentencia.
Con expresa condena en costas para la parte demandada por los motivos expresados en el Fundamento de
Derecho Sexto ".
Se alegan como motivos de apelación por la entidad demandada: -La caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento al haber transcurrido más de cuatro años desde que el actor pudo salir del error que afirma haber sufrido ante la bajada de acciones. -Error en la valoración de la prueba respecto al perfil del inversor e incumplimiento de los deberes de información de la apelante, manteniendo que no ha sido valorada la amplia prueba documental y la testifical practicada en el acto de juicio, prueba que acredita que el demandante conocía el funcionamiento del producto y el riesgo de pérdida de la inversión realizada, siendo un inversor dinámico con productos financieros complejos y de riesgo, habiendo tenido información por parte de los empleados del banco del producto, su funcionamiento y el riesgo que el mismo suponía. Se opone asimismo a la estimación de la acción subsidiaria ejercitada.
El apelado, actor en el procedimiento, comparece en esta apelación y se opone al recurso interpuesto interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho
y se ajusta a lo pretendido al haber quedado acreditado el incumplimiento por parte de la demandada de los deberes de información y asesoramiento tanto precontractual como contractual, incumplimientos que han de llevar sin duda a las consecuencias indemnizatorias interesadas. Solicita por lo anterior la desestimación total del recurso interpuesto.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que seguidamente se expondrán en la presente resolución.
Formulado el recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente y pasando al examen de las causas de impugnación traídas a esta alzada, procede comenzar las mismas analizando la alegada caducidad de la acción de anulabilidad que se ejercita. A tal efecto ha de señalarse que en el presente caso en que se solicita, por cuanto ahora interesa, la anulación del contrato de compra del Bono estructurado ligado a las acciones de Telefónica y de Iberdrola, nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo en tanto las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período de vigencia, y su consumación tiene lugar -en ausencia de cancelación anticipada como es el caso- a la fecha de su vencimiento, que en el contrato analizado era en fecha 13 de mayo de 2013, fecha en la que quedaron cumplidas todas sus prestaciones. Éste es, por tanto, según la doctrina jurisprudencial el día inicial del plazo de caducidad, de modo que, habiéndose presentado la demanda el día 9 de mayo de 2017, es claro que la acción ejercitada no había caducado.
Contra lo alegado en el recurso, el día inicial no puede situarse en los primeros extractos informativos de la evolución del producto remitidos por la entidad recurrente al demandante en el año 2008, extractos que se aportan con el escrito de contestación a la demanda, pues cuando la actora fue consciente de las pérdidas que había experimentado el bono estructurado fue en la fecha de vencimiento del producto, toda vez que el que se le fuera informando de la devaluación del mismo no marca por si sola la fecha en la que el inversor sale de su error y puede ya ejercitar la acción, dado que el valor de las acciones subyacentes está sujeto a la fluctuación propia del mercado de valores y la pérdida de un día o incluso durante días sucesivos no implica necesariamente una pérdida definitiva de valor de la inversión realizada, para lo que hay que estar a su término final. Precisamente, el bono estaba sujeto a una evaluación anual (dos años la primera posibilidad de cancelación) en la que se determinaba si las acciones subyacentes a las que estaba ligado experimentaban -por cuanto ahora interesapérdidas superiores al 15% en cuyo caso el producto se mantenía un año más y así sucesivamente hasta alcanzar la fecha de finalización de vigencia del contrato en que se liquidó definitivamente. Ello implica que una pérdida en un momento determinado durante la vigencia del contrato, no implicaba necesariamente la de otro momento posterior (anualidad) puesto que cabía la recuperación del valor en Bolsa de las acciones en la siguiente anualidad de vigencia del contrato. En consecuencia, en modo alguno podría entenderse que las pérdidas habidas durante un año de vida de éste pudiera implicar el conocimiento del error sufrido, debiendo para ello estar al momento en que se produjera la consumación en que definitivamente se pudo conocer las pérdidas originadas y el alcance de las mismas.
Así ha de entenderse la Jurisprudencia sentada por nuestro Tribunal Supremo, siendo una de las últimas dictadas en este sentido la de 17 de enero de 2019, STS 340/2019 y, así lo vienen entendiendo igualmente las distintas Audiencias Provinciales, Audiencias en las que se incluye la presente. La sentencia de la Audiencia Provincial de...
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