AAP Barcelona 108/2019, 2 de Abril de 2019
| Ponente | RAMON VIDAL CAROU |
| ECLI | ES:APB:2019:1829A |
| Número de Recurso | 920/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 108/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 920/17
JPI Núm. CINCO de Cerdanyola del Vallès
Autos Núm. 56/16 de Ejecución Hipotecaria
(Incidente de Oposición)
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Esteve HOSTA SOLDEVILA
AUTO Núm. 108/2019
En Barcelona, a 2 de abril de 2019
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Se aceptan los Antecedentes de Hecho del auto dictado el 6 de marzo de 2017 por la Iltma. Sra. MagistradaJueza del Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCO de Cerdanyola en los autos de Ejecución Hipotecaria promovidos por PREFABRICADOS PUJOLS SA (en adelante PPSA) y LERIDANA DE INFRAESTRUCTURAS Y CUBIERTAS SA (en adelante, LECSA) frente a Patricio, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
" La desestimación de la oposición a la ejecución planteada por D. Patricio (...) declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad en que se despachó, sin dar lugar a la nulidad de las cláusulas contractuales pretendidas por el promovente ."
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Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la parte ejecutada, se admitió el mismo en ambos efectos y elevados los autos originales a esta Audiencia, se señaló para deliberación y fallo el día 28 de marzo de 2019.
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En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.
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Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.
Antecedentes y objeto del recurso
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En los presentes autos de Ejecución Ordinaria promovidos en reclamación de 760.077,53 euros, aparte intereses y costas, frente el ejecutado en cuanto fiador solidario de la deudora principal INVERSIONES SACUL SL, se formuló oposición al considerar que eran abusivas las cláusulas de afianzamiento solidario y de intereses moratorios incorporadas al contrato que servía de título a la presente ejecución.
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El Juzgado desestimó totalmente la oposición formulada al considerar que el ejecutado no acreditaba la condición de consumidor y no podía invocar en su favor la normativa que los protege cuando contratan con empresarios o profesionales, recordando que la jurisprudencia tradicional, que entendía que el carácter accesorio de la fianza determinaba la suerte del fiador, se había visto alterada por la más moderna del TJUE que, en los supuestos de personas físicas que afianzan las deudas de una persona jurídica, declara que aquel tan solo podrá ser considerado consumidor si actúa " con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad " (ATJUE de 19 de noviembre de 2015) y en el caso de autos el ejecutado no podía ser considerado consumidor por la relación o vínculo funcional que mantenía con la sociedad deudora en cuanto administrador único de la misma.
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La anterior resolución es recurrida en apelación por el ejecutado para insistir en el carácter abusivo que tiene la fianza solidaria pues " rompía cualquier y lógico equilibrio de las prestaciones entre los contratantes" y que " vio especialmente agravada su situación con especial alteración de la onerosidad de la carga económica del contrato ", señalando que resultaba contrario a la buena fe contractual que los acreedores de MENGUAL EDIFICACION Y OBRA SA aprovecharan que estaba acuciado por la situación económica de dicha sociedad para incluirlo como fiador solidario en la cesión del crédito a la sociedad INVERSIONES INMOBILIARIAS SACUL. Y de igual modo, que conforme al art. 9 LCGC, debía aceptarse la abusividad de dichas cláusulas
El fiador como consumidor
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La presente ejecución trae causa de un contrato transaccional por el cual INVERSIONES INMOBILIARIAS SACUL compraba los créditos que PPSA y LECSA tenían contra MENGUAL EDIFICACION Y OBRA SA y como aquella incumplió sus compromisos de pago, se ejecuta la escritura pública que documentaba dicha operación si bien se dirige la demanda contra el Sr. Patricio por cuanto se había constituido en garante solidario de INVERSIONES INMOBILIARIAS SACUL
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La resolución apelada no entró a examinar el carácter abusivo de las cláusulas del contrato al considerar que el ejecutado contradictor no acreditaba la condición legal de consumidor que era el presupuesto subjetivo que condicionaba la aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCyU)
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la parte recurrente insiste en la abusividad de las cláusulas que había denunciado en su escrito de oposición, la fianza solidaria y el interés moratorio, pero su recurso no puede prosperar pues, como bien señaló la sentencia impugnada, el recurrente no acredita la condición de consumidor y es doctrina jurisprudencial pacífica que " el ejecutado que no tiene la condición legal de consumidor no puede invocar con éxito la inclusión en el contrato de cláusulas abusivas " ( STS de 30 de abril de 2015 y ATS de 13 de julio de 2015 )
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Y el recurrente no tiene claramente la referida condición de consumidor porque, tras la irrupción de la doctrina comunitaria en esta materia, el fiador de una deuda social tan solo puede ser considerado consumidor de no guardar vinculación funcional con la sociedad a la que afianza, lo que no es el caso de autos en donde el recurrente es el administrador de la sociedad afianzada.
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En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 ) declaró en relación a la Directiva 93/13/CEE que "... puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad ")
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Y el propio Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 314/2018 de 28 de mayo, haciéndose eco de esta nueva doctrina comunitaria, " excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un "vínculo funcional" con el...
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