ATS 358/2019, 21 de Marzo de 2019

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2018, en los autos del Rollo de Sala 13/16 MK, dimanante del procedimiento sumario nº 1/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada, por la que se condenó a Teofilo , como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a María Cristina ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ésta, en una distancia no inferior a mil metros, así como de comunicarse con ella durante seis años. Se le impuso la medida de libertad vigilada durante seis años, debiendo cumplirse ésta después de la privativa de libertad. Se le condenó al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a María Cristina . en la suma de 3.000 euros, a la que se le aplicará el interés legal del dinero, conforme al artículo 576 LEC .

Contra la sentencia anteriormente citada, Teofilo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Pedro Marcos Moreno, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, recogido en el artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ .

2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por considerar que se infringió el artículo 181.1.2 y 4 CP .

3. ) El tercero, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

4. ) El cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas recogida en el artículo 21.6 CP .

5. ) El quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por existir contradicción en los hechos probados.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Se analiza el primer motivo esgrimido por el recurrente, por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ .

1. El recurrente alega que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, por haber sido condenado por un delito del artículo 181.1.2 y 4 CP sin prueba de cargo suficiente. El recurrente no discute que fueran todos juntos a la discoteca; reconoce que María Cristina . se quedara durmiendo en el coche, adonde él acudió con posterioridad. Tampoco pone en duda las relaciones sexuales que mantuvieron. Sin embargo, insiste en que éstas fueron consentidas y en que no hay prueba que acredite lo contrario. Señala que en las muestras vaginales tomadas a la víctima no se encontraron restos de su ADN, lo que viene a acreditar su inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el acusado Teofilo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la madrugada del día 1 de junio de 2014, hallándose en el bar "The Cacher" sito en la localidad de Igualada junto a sus conocidos Fabio y Federico , entablaron contacto con María Cristina ., de 23 años de edad, Mariana y Martina , amigas entre sí, a las que conocieron en dicho local, desde el que se desplazaron todos juntos, sobre las 3:00 de la madrugada y a bordo del vehículo Peugeot 207, matrícula ....QDY, propiedad de Fabio , hasta la discoteca "6.9" ubicada en el Polígono de "Les Comes" de Igualada. Entraron en la discoteca todos ellos a excepción de María Cristina ., que se quedó dormida en la parte trasera del turismo, en estado de inconsciencia, a causa de la grave intoxicación etílica que sufría como consecuencia de la ingesta de alcohol que había llevada a cabo, primero en el domicilio de su amiga Mariana y posteriormente en el bar "The Cacher".

Cuando las reseñadas personas llevaban entre 45 minutos y una hora dentro de la discoteca, el acusado Teofilo solicitó a su amigo Fabio que le facilitara las llaves del coche a bordo del cual se habían trasladado, indicándole que quería recoger las llaves de su domicilio que había dejado en su interior, consiguiendo así que se las entregara. Llegó al vehículo, se introdujo en él y lo desplazó desde el lugar en que había quedado estacionado, frente a la entrada del establecimiento lúdico, a zona próxima, donde guiado por el propósito de satisfacer su deseo sexual y aprovechándose del estado de inconsciencia en que se hallaba María Cristina ., tras introducirse en la parte trasera en que estaba ésta, la despojó de su ropa de cintura para abajo y la penetró vaginalmente. Tras ello, regresó a una zona muy próxima a la que zona en que se había estacionado de inicio el turismo. El acusado volvió a la discoteca, de la que finalmente salieron las amigas de María Cristina . una vez lo vieron regresar, dado que estaban preocupadas por cuanto previamente salieron del local constatando junto al dueño del coche que éste no estaba donde lo habían dejado estacionado, localizando su nueva y próxima ubicación y encontrando a María Cristina . dormida en la parte trasera, desnuda de cintura para abajo.

Ante el estado de María Cristina ., sus amigas lograron sacarla del vehículo, consiguiendo con su ayuda trasladarla hasta el domicilio de Mariana , donde durmió hasta que despertó sobre las 15:00 horas. Sobre las 18:00 horas, ambas acudieron al Hospital de Igualada donde María Cristina . fue examinada sobre las 19:00 horas por la ginecóloga de guardia y por la Médico Forense Raquel , las cuales objetivaron equimosis circular de 1 cm de diámetro a nivel supramamario derecho, equimosis circular de 0'5 cm de diámetro a nivel brazo derecho, tercio superior, próximo a la región axilar, y equimosis triangular de 0'5 cm de diámetro a nivel pierna derecha, tercio superior, presentando a nivel de la región genital, en la zona del introito vaginal, porción inferolateral, dos excoriaciones de la mucosa bilaterales, recogiéndose, junto a otras, muestra de orina para estudio de tóxicos y gravindex, detectándose en los resultados un nivel de etanol en sangre de 1'2 gramos por litro de sangre.

El recurrente no considera acreditada la ausencia de consentimiento.

Con respecto a la acreditación de la ausencia de consentimiento, dado el estado de embriaguez en el que se encontraba la víctima, hemos sostenido ( STS 818/2013, de 29 de octubre ), que es necesario acreditar que la víctima se encontraba impedida de comprender o actuar conforme a esa comprensión o que estuviera sujeta a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determine la carencia de la aptitud de saber y conocer las trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento. Hemos precisado que no es un proceso en el que haya de concurrir la ausencia total y absoluta de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes. Por tanto no se quiere que la víctima se encuentre totalmente inconsciente o inerte, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios. El término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad. Los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios.

La perjudicada declaró que después de haber ingerido una gran cantidad de bebidas alcohólicas, se quedó dormida en el vehículo.

En el mismo sentido declaró la testigo, Mariana , que expuso que habían estado bebiendo primero en su casa y luego en un bar donde conocieron a tres chicos con los que se marcharon a una discoteca. Al salir del bar, la víctima se tropezó con una baldosa y al llegar a la discoteca, ésta ni siquiera se bajó del coche, ya que "iba como dormida". Un rato después, la testigo salió de la discoteca y se aproximó al vehículo, donde se encontró a la perjudicada "inconsciente, habiendo como vomitado o echado babas, con el body desabrochado, los pantalones bajados." Ella le hablaba y le movía la cara, pero la víctima no reaccionaba. Entre Martina y ella fueron incapaces de sacarla del vehículo y tuvieron que esperar un buen rato para que María Cristina . pudiera caminar. Luego se fueron a casa de la testigo, donde nada más llegar, la perjudicada se echó a dormir. Cuando se despertó al mediodía y la testigo le explicó lo sucedido, María Cristina . no se acordaba de nada.

El informe emitido por el médico forense que fue ratificado en el acto del juicio concluyó que, cuando se tomaron las muestras de sangre, es decir, la tarde siguiente a los hechos, la perjudicada tenía un nivel de alcohol en sangre de 1,2 gr/litro. El perito afirmó que, atendida la hora a la que fueron tomadas las muestras, si no había ingerido alcohol más allá de las tres la mañana (tal y como afirman ella misma y la testigo), en el momento en que sucedieron los hechos, debía de tener muchísimo alcohol en su organismo. El perito declaró que se podía hablar incluso de situación de intoxicación; de situación de "precoma" y definitivamente incapacitada para cualquier tipo de acto. En ese estado no pudo desvestirse, añadió el perito, puesto que tenía que estar en una estado de absoluta inconsciencia.

Por su parte, el acusado declaró que la perjudicada se le había abalanzado encima y había comenzado a besarle y a tocarle hasta que mantuvieron relaciones sexuales.

En conclusión, cabe afirmar que existieron medios de prueba suficientes para acreditar que no hubo consentimiento por parte de la víctima. Por un lado, su propia declaración conforme a la cual manifestó haberse dormido en el vehículo antes de bajar a la discoteca. Por otro lado, la declaración testifical de su amiga, que confirmó este extremo y dio diversos detalles sobre el estado de la perjudicada. Esos detalles ilustraron la imposibilidad de que hubiera prestado consentimiento, ya que no podía caminar; no reaccionaba y tardaron un rato en poder ayudarla a salir del coche. Por último, el informe forense ratificado en el acto del juicio confirmó todo ello con datos objetivos, puesto que el nivel de alcohol en sangre muchas horas después era muy elevado, lo que indica que en el momento de los hechos, tal y como señaló el perito, la perjudicada no tenía consciencia.

Las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima y de los testigos, así como el resto de la prueba pericial practicada, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se analizan de forma conjunta el segundo y el cuarto motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por considerar que se infringieron los artículos 181.1.2 y 4 CP ; así como el artículo 21.6 CP .

1. El recurrente insiste en que existió consentimiento y en que, por tanto, se aplicó indebidamente el artículo 181.1.2 y 4 CP . La denunciante, a pesar de haber bebido, obró con pleno conocimiento y en la actuación del recurrente no se vislumbró el dolo que debe preceder en el autor de un hecho delictivo. Por otro lado, alega que el procedimiento se inició el día 1/6/2014; en febrero de 2015 el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento, que fue acordado y recurrido por la acusación particular. Se estima el recurso el día 14/1/2016 y cuatro meses después se incoó el sumario. En mayo de 2017 se dictó auto de apertura de juicio oral y se celebró el juicio en febrero de 2018.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta del recurrente en un delito de abuso sexual no consentido con penetración al justificar la concurrencia de todos los elementos propios del referido delito y, en concreto, al concurrir el tipo objetivo, que consistió en el acceso carnal por vía vaginal; la falta de consentimiento de la víctima que se encontraba dormida y en estado de embriaguez; y el tipo subjetivo del delito que, como ha indicado la sentencia, existió, ya que el acusado se aprovechó del estado de inconsciencia de la víctima para dar satisfacción a sus deseos de naturaleza sexual.

   Por tanto, no hubo infracción de ley en la aplicación del artículo 181.1.2 y 4 CP .

4. A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP , la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado ; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 285/2016, de 6 de abril ).

   La sentencia de instancia, en su fundamento tercero, rechaza la apreciación de la atenuante analógica por entender que el transcurso de un año desde la recepción de los autos por el Juzgado de lo Penal hasta que quedó evidenciada su falta de competencia no se considera extraordinario a los efectos de esta atenuante y, en definitiva, no ha transcurrido un excesivo tiempo en la tramitación de la causa desde el inicio hasta el enjuiciamiento.

   Efectivamente, entre la iniciación del procedimiento y el comienzo del juicio oral transcurrió un tiempo razonable, puesto que las primeras sesiones tuvieron lugar a finales de 2017, es decir, unos tres años y medio después. No se cumple el requisito de "extraordinariedad" exigido por la Jurisprudencia.

   En cualquier caso, la pena que se le impuso al recurrente es la mínima legal, lo que se corresponde con el efecto penológico que produciría la apreciación de una atenuante simple.

   No hubo infracción de ley en la inaplicación del artículo 21.6 CP .

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Se analiza el tercer motivo, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

1. El recurrente sostiene que le llama la atención que el informe de urgencias omita la verdadera razón por la que la perjudicada fue al Hospital que era, porque quería solicitar la "pastilla del día después". Añade que el informe forense fue valorado erróneamente y que era imposible que la perjudicada no hubiera ingerido alcohol después de llegar a casa de la testigo. Repasa las pruebas practicadas y ofrece una valoración alternativa. Hace especial hincapié en que no quedó acreditado que la perjudicada estuviera en un estado de inconsciencia y que la declaración de ésta no cumplió los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser prueba de cargo.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

3. El recurrente no señala ningún documento concreto que acredite el error denunciado.

   Tanto el informe forense, como la declaración de la víctima son pruebas personales que, aunque consten documentadas, no pueden ser valoradas como pruebas documentales a los efectos del artículo 849.2 LECrim . Ninguna de ellas tiene fuerza literosuficiente, ni acredita un error del Tribunal en la valoración de la prueba.

   En cualquier caso, sobre la suficiencia de la prueba practicada y la adecuación de su valoración, nos remitimos a lo expuesto en el primer razonamiento de esta resolución.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Se analiza el quinto motivo esgrimido por el recurrente por quebrantamiento de forma, por existir contradicción en los hechos probados, al amparo del artículo 851.1 LECrim y por predeterminación del fallo.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente no menciona nada relativo a una posible contradicción en los hechos probados, ni a la predeterminación del fallo. Por el contrario, se centra en la falta de fundamentación de la responsabilidad civil.

2. Cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 517/2016, de 14 de junio ).

3. La sentencia señala que los daños morales son inherentes al ataque contra la libertad sexual padecido por la víctima; este abuso genera "per se" un daño moral susceptible de ser resarcido. Ahora bien, en tanto en cuanto no se aprecia una particular afectación psicológica de la víctima, considera el órgano de instancia que tampoco procede la imposición de una responsabilidad civil por encima de los 3000 euros.

Conforme a la Jurisprudencia expuesta, no se exige una prueba que acredite la entidad de los daños morales, por la imposibilidad de demostrarlos. Por ello, la sentencia, vista la gravedad de los hechos y la ausencia de una justificación que acredite la necesidad de atención psicológica, acuerda valorarlos en 3000 euros, que será la cantidad que deberá abonar el recurrente.

No existió infracción del artículo 851.1 LECrim .

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: